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刑法“但书”的误用与澄清 　　摘要：对危险驾驶罪适用“但书”是对其功能的夸大和误读，从“但书”的性质分析，在立法价值上体现谦抑主义精神，表现为犯罪概念与定性与定量的结合。从司法意义上看，“但书”既不具有单独适用宣告无罪的功能，也不具有形式符合构成要件后又排斥犯罪成立的效力，“但书”是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定。从立法本意与犯罪性质的分析看，醉酒驾驶类危险驾驶中情节因素只可以作为量刑依据，不影响定罪。 　　关键词：但书；醉驾；危险驾驶罪；犯罪构成；情节 　　中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0038-07 　　一、醉驾司法认定的争议 　　（一）实务分歧 　　《刑法修正案（八）》生效之后，醉酒驾驶是否一律认定为危险驾驶罪，司法机关对法律适用出现了不同的理解，最高人民法院在全国审判机关刑事审判工作座谈会上有关负责人要求正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案（ 八） 》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。虽然《刑法修正案（ 八） 》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》第 13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。[1] 　　公安部门却对查处醉驾并一律刑事立案的做法给予了肯定。公安部在新出台《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定：“要从严把握立案标准，对检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”最高人民检察院表示醉驾案件， 经检察机关查明，案件的醉驾事实清楚、证据确凿充分，会一律按照法律程序办理，不会存在选择性。[2] 　　（二）理论争议 　　与实践中分歧相对应的，刑法理论对中罪驾是否一律入刑也出现了不同的观点，一种观点认为除了醉酒程度之外是否无需考虑其他因素，如驾驶距离、道路状况等其他因素依据但书宣告无罪。“醉酒”程度决定严重交通违法行为犯罪化，行政处罚与刑事处罚的立法衔接关系表明，醉酒驾驶不能适用“总则”第13条，但根据醉酒的检测标准进行类型化判断即可，其余因素只影响量刑，不影响定罪。[3]醉酒本身是一个规范性概念，而不是一个事实性概念，道路上、机动车辆没有量释放的空间，醉酒与行政执法相衔接，是量的体现。因此对醉驾不一律入刑无需依赖“但书”。[4]另一种观点认为 “但书”条款的确是概括适用于分则所有罪名的，一切犯罪行为均须以非“情节显著轻微危害不大”为必要条件。在司法适用中，“情节显著轻微”具有普遍的适用性，它不仅适用于轻罪，同时也毫无例外地适用于重罪。因此还要考虑行为对合法权益侵害程度、行为的过程等因素。[5]甚至将“但书”认为最对抽象危险犯适用的唯一限制。 　　因此，对醉驾罪与非罪的观点争论集中于危险驾驶罪是否具有适用“但书”的司法空间。因此对“但书”的立法性质及司法功能进行诠释和辨析，对犯罪构成之间的关系进行厘清，通过回本溯源的分析，以明确醉驾的司法适用标准。 　　二、但书的立法价值 　　我国《刑法》第13条犯罪概念中有“但书”的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从其基本涵义理解满足情节显著轻微、危害不大两个条件才不认定为犯罪，其实两者是同出而异名，情节是影响行为社会危害程度的各种情况，客观损害结果外影响社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、地点、行为人的动机、目的、一贯表现等。[6]94 　　关于《刑法》“但书”规定的立法评价一直存在争议，有人对第13条提出过删除的建议，认为它背离罪刑法定原则。[7]认为我国《刑法》中第13条“但书”纯属多余，没有一个可把握的标准，在司法实践中容易引起混乱，甚至给某些素质不高，别有用心的司法人员任意出入罪制造借口，极不利于罪行法定原则的贯彻。[8]一种观点认为《刑法》第13条“但书”属于我国立法的独创，不仅确定了我犯罪定性与定量结合的标准，还具有提示出罪功能，适合我国社会治安刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，可以减少犯罪数，降低犯罪率，及时化解社会矛盾，维护社会矛盾等正面效应。[6]118-119 　　我们认为，从“但书”的立法价值上看，它是刑法谦抑主义的体现，谦抑主义就是补充性，即刑法是控制社会的“最后手段”，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用。[9]详而言之，即便是行为侵害或者危害他人的生活利益，也不是必须或者马上就动用刑法，可能的话最好是采取其他的社会统治手段，可以说只有其他社会统治手段不充分或者其他社会手段过于强烈的时候，有必要代以刑罚时，才可以发动刑罚。日本刑法学家平野龙一认为，刑法的谦抑性包含刑法的不完整性、补充性和宽容性。即刑法的谦抑性