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敦煌判文残卷中的唐代司法建议初探 　　内容摘要：一般认为司法建议起源于20世纪50年代，是我国当代司法实践中的一种特有现象。本文通过对敦煌出土的唐代判文残卷的考察，指出司法建议在唐代就已经存在，并对相关问题做了详细讨论。 　　关键词：司法建议；敦煌；唐代 　　中图分类号：G256.1 文献标识码：A 文章编号：1000-4106（2014）01-0094-06 　　司法建议通常是指法院在审判过程中对案件所涉及的但又非法院有权直接裁判的问题，向有关单位提出解决问题的意见和建议。一般认为司法建议起源于20世纪50年代，是我国当代司法实践中的一种特有现象，体现了司法机关在司法权之外的职能①。但从敦煌藏经洞出土的唐代判文残卷来看，司法建议在唐代就已经存在。 　　一 P.2754《唐安西判集残卷》 　　中的唐代司法建议 　　《唐安西判集残卷》是汇录安西都护府官文书而成的唐代判集，现存六道判文，其中第一道比较特别，录文如下： 　　（前缺） 　　际深惧飞尘，而府县官■夜严。方全垒壁，前茅晨警；始静边隅，脱■于千里。身婴宪典，实所甘心；忽陷军人，将何塞责。尚恐官□处事，亦识科条；积习生常，仍怀怠慢。苟悦妻■禄之姿。远虑深谋，阙于谨慎；危烽要路，失不防闲。万一办□侵疆，引弓为寇，入境便当难免，失户即遣死刑。假令素质宽疏，见罪如何不避？勤心职事，臣下常途，岂待提嘶，然为克己。比闻烽夫差遣，是残疾、中男，远望必阙机宜，闻者即可心寒，所部何能不惧？略检本州兵士，尚有二百余人。分捉城隍，虽言要重；校量烽候，于事即轻。望抽壹佰余兵，兼助诸烽守备。实冀县官巡察，明示是非；令长务闲，亲加检校。必使在烽调度，无阙所须；觇候用心，随机驰报。若处分明了，众事克条，岁暮论功，自升上第；必暗指的，物务亏违，非直目下科绳，考日亦当贬降。遐方碛外，特异中州，守境临边，尤资谨慎。幸宜勖励，无挂刑书。并仰县令专知，不得更推丞、尉。 　　该判文虽残泐前半，但案件事实叙述明确：残疾、中男为烽夫。判文的结构也很清晰：“闻者即可心寒，所部何能不惧？”以上部分对案件事实进行分析评判，“略检本州兵士”以下部分提出处理意见。本判的行文结构与普通唐代判文并无二致，但对案件的处理方式却极为特殊：司法官既已得出派遣残疾、中男为烽夫这种行为极具危险性的结论，理应加以制止并给予处罚；但司法官只是在处理意见中提出了抽调一百兵士助守诸烽的弥补性措施，似有悖常情。 　　深识科条的司法官没有制止上述危险行为是有原因的：派遣残疾、中男为烽夫为唐代律令所允许。烽夫一职看似兵役，实为杂徭，而杂徭与兵役不同，“可征及中男、残疾”[1]，《唐令》“烽”条明确记载“取中男配烽子”[2]。可见针对派遣残疾、中男为烽夫的行为，司法官无法依律加以制止。但是，当守烽引发严重后果时，唐律则设有制裁条款，《唐律疏议·卫禁律》载：“诸烽候不警，令寇贼犯边，及应举烽燧而不举，应放多烽而放少烽，各徒三年……以故陷败户口、军人、城戍者，绞。”[3]故司法官在判文中加以警告，“入境便当难免，失户即遣死刑”。 　　对于合法的行为，司法官显然无法制裁。“望抽壹佰余兵，兼助诸烽守备。实冀县官巡察，明示是非；令长务闲，亲加检校”的处理意见其实并没有法律依据，已然超出依法裁量的司法权管辖范围，是司法官针对“积习生常”、“阙于谨慎”的工作缺点向当事县令提出的改进建议。这项建议的性质与当代司法建议几乎完全相同。当代司法建议最早最全面的规定出自1956年7月13日司法部《关于人民法院在审理案件中如发现单位在工作中存在缺点时不要用个别裁定应用建议书的批复》（[56]司普字第853号）：“人民法院在审理案件中如发现有关的机关、团体在工作中存在缺点，给予犯罪分子以可乘之隙时，可以而且应该作出建议书，促其加以改进；必要时还应建议其上级机关帮助纠正。”可见当代司法建议是法院在面对合法不合理的状态时做出的改进建议：如果违法，只需依法制裁，无需“加以改进”；如果合理，当然也就不存在所谓“可乘之隙”。因此，本判的处理方式完全符合当代司法建议的规定，可以称其为唐代的司法建议。 　　二 P.3813V《文明判集残卷》 　　中的唐代司法建议 　　P.3813V《文明判集残卷》是一部拟判集{1}，现存判文十九道，其中长安县人史婆陀案的判文也运用了司法建议。兹先录文如下： 　　长安县人史婆陀家兴贩，资财巨富，身有勋官骁骑尉，其园池屋宇、衣服器玩、家僮侍妾比侯王。有亲弟颉利，久已别居，家贫壁立，兄亦不分给。有邻人康莫鼻，借衣不得，告言违法式事。五服既陈，用别尊卑之叙；九章攸显，爰建上下之仪。婆陀阛阓商人，旗亭贾竖，族望卑贱，门地寒微。侮慢朝章，纵斯奢僭。遂使金玉磊砢，无惭梁、霍之家；绮縠缤纷，有逾田、窦之室。梅梁桂栋，架迥浮空；绣桷雕楹，光霞烂目。歌姬