论典权回归《物权法》的必要性.docVIP

论典权回归《物权法》的必要性 　　摘 要：随着社会经济的发展，“小产权房”等一些违章建筑问题使得我国土地尤其是城乡结合处的土地使用，呈现一片混乱的局面。不少学者从法政策学角度出发，设计了许多解决的路径，但均未被立法者所采纳。笔者欲通过法教义学的方法，在一定程度上内化“小产权房”等农村房屋的流转问题，即对典权这一古老制度进行研究，阐述典权回归《物权法》的意义，以及笔者选择通过典权回归《物权法》内化“小产权房”问题的思考。 　　关键词：典权 小产权房 物权法 法教义学 　　1.《物权法》在用益物权上的设计 　　《物权法》是我国迄今为止修订时间最长、争议最大、修改草案最多的一部法律，整整十年时间，无数的专家学者为此倾注。每一部法律必定反映其时代的局限性，《物权法》也不例外。现行的《物权法》，可谓是理论研究与实务界所能达到的阶段性成果的总结；而其中留有的遗憾，其中的立法“逃逸”现象甚至立法空白，则是学者不可推卸的责任，“立法论上的研究任务远未终结，不能因《物权法》的出台而谢幕，而要在暂停处重启。”1 　　中国历来奉行最为严格的土地管理制度，土地的所有权之存在两种形态，即国家所有和集体所有，从立法者之本意而言，中国是不存在私人的土地所有权的。仅这一点，就让《物权法》成为一部“公私兼涉”的物权法，并且以用益物权（而不是所有权）为主轴，担保物权尤其是抵押权以“权利”抵押为常态。2限于篇幅，笔者在此仅针对《物权法》之用益物权部分进行审查。 　　正如前文所述，我国的物权法是以用益物权而不是所有权为主轴的，因此，在相关的权利的设置上，就不能仅仅参照大陆法系的立法例，在承认土地私有的国家――其用益物权的性质――与不承认土地私有的国家相同的制度设计，会有截然不同的效果。质言之，他国立法例之用益物权设立，乃两方私主体之意思自治为常态，而我国用益物权之设立，则以私主体与公主体为交易双发的常态。而私主体之间用益物权的设立受到极大的限制，尤其是针对农村土地，几乎不可行。虽有高富平老师自信的宣称“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）―土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）―土地使用权（月亮）―土地他项权（光芒）”。3但如果期待“月亮发出像太阳一样的光芒”，适用于以“太阳”为主轴的制度必然要针对“月亮”的性质而有所改变，否则不仅用益物权本身之效用会大大缩减，相牵连的以用益物权为基础的担保物权也会受其束缚，而无法发挥其在市场经济中越来越重要的作用。 　　由于物权法历来坚持物权法定主义的立法模式，虽然在近代有所缓和，但物权本身必须类型化的要旨是为所有学者所认同与坚持的。然而纵观物权法，在使用权之上，几乎没有相对应的土地他项权的存在，或者准确的说，是没有相对应的土地“他项用益物权”的存在，虽然也可设立租赁权，但无论租赁权如何“物权化”4，依然无法以其债权的性质与用益物权的物权性同日而语。也就是说，物权的可转让性是受到极大的限制的。“物权是一种‘产权’，乃调整资源使用权利分配的权利形式，由法律加以涉及及分类，以物上请求权即侵权行为损害赔偿请求权加以保护，建立平和的物权秩序，并使物权具有可移转性，以促进资源的有效使用，作为自由权利的基础。”5如果无法实现物权的可转让性，物权的权能就会被架空，也就丧失了自由权利的基础。 　　2. “小产权房”引发的冲突 　　小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。6前国家建设部（现改为住房和城乡建设部）表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些房子俗称“小产权房”。7近年来随着城市里房价飙升，小产权房交易进入了一个空前的繁荣时期，有关小产权房的争论也越来越多。 　　探究“立法者”或者准确的说是政府的意图，不难发现，“限制农民向城镇居民转让其私有房屋和限制农村集体开发小产权房，其根源在于我国土地利用制度的城乡二元结构，即集体土地的用途是限定的，原则上只能农用。而限制集体土地农用的目的，在于保护耕地和保障占全国人口绝大多数的农民的基本生活，进而保证社会稳定。”8对于农村土地流转的限制性规定以保护农民利益的名义对农民的产权自由和物权权能的行使施加禁锢，尤其是在“维持农村土地制度的城乡二元结构到目前农村城镇化、城乡一体化战略的演变，使得讨论农村土地利用制度问题的逻辑起点发生了根本变化”的情形下，“将目前农村土地利用