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语境下的法治 　　摘要：什么是法治？这是个长久以来争论不休的话题。一般而言对法治的论述大体上可分为三类：“形式论述声称，法律的来源、制定与适用，必须具备一定的形式要件；实质论述主张，法律的内容，必须受某些实质要件的限制；综合论述则强调，法律的形式与实质要件不可偏废。主张法治应以形式要件为重的论点。可统称为形式法治理论，而主张以实质要件为重的论点，则称为实质法治理论。在当代西方的法政论述中，不乏对这两种理论做深入学理探讨的研究，其中尤以美国法学者塔玛纳哈所做的比较分析，最为完备周延。”Ⅲ本文选取塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中对于法治理论构想的分析为基本切入视角，结合塔玛纳哈在此基础上所总结的法治的三个共通主题，展现塔玛纳哈理论中对一般法理学与社会-法实证主义的运用。所希望着重展现的正是这样一种经由塔玛纳哈的社会-法实证分析，将法治置于历史、社会与政治语境下的理解。 　　关键词：语境下的法治；形式法治；实质法治 　　中图分类号：D082（712） 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2013）01-0086-05 　　一、法治的备选理论构想 　　在本书的导言部分，作者将本书的研究思路和主要研究目标做出了清晰的说明：“法治现在处于一种奇怪的状况，它是当今世界最突出的合法化政治理想，但对它的意义为何却没有共识。给这一理想赋予更大的明晰性是本书的主要目标……可以将合理的观念罗列一个较短的清单，每个都起源于确定的历史一政治语境之中。并带有相对清晰的要素和可辨析的内涵……由于每一种社会一政治语境的独特性，它不会提出一个在所有场景下都可复制的公式。但是，对那些寻求在当地环境下可能奏效的替代路径的人来讲，了解其起源机理和作用方式将大有助益。”我们可以看到，本书以历时的方式推进，简要地从古希腊和古罗马开始，然后在中世纪阶段集中较多的注意力，接下来论述近代自由主义的兴起。最后以当代为结尾，探讨国内和国际层面的法治。历史、政治和理论在全书中交织起来。塔玛纳哈从理论的角度将法治的理论归纳为两种基本类型，即形式的和实质的两种类型，每一种都展现出从薄弱到浓厚的三种形式。把握塔玛纳哈将合理的法治观念经由历史与政治的分析而罗列出的理论清单是进入塔玛纳哈法治理论的合适切入点。具体见下表。 　　依照塔玛纳哈的分析，首先是比较薄弱的形式法治理论即依法而治的法治观，其把法律当作是政府的工具，而非约束政府作为的法律限制，这种意义上的法治观与西方普遍认同的法治观点是背道而驰的。其次，主张形式合法性的法治观认为法律要具备普遍、面向未来、明晰、确定等形式要件，这种法治观与残酷无情的威权政体也是可能相容的，造成这种法治理论的困境原因在于形式合法性在一方面允许公民进行预测与规划增进公民尊严的同时，在对法律的道德评价以及它在公民这一方是否产生服从的道德义务的决定，忽视了考虑规则内容及其效果的道德意蕴。其三，是作为最为浓厚的形式法治理论除了认可形式合法性的要件之外，还主张需要加上民主程序的一些要件，才算是符合法治的要求，即唯有经由完善程序所制定的法律，才是好的法律。这不是指法律的内容符合某种道德或正义标准之意，而是指程序上的完善性，或者如哈贝马斯所说的足以作为实定法之正当性基础的程序理性。 　　关于实质法治理论而言，也存在三种由薄弱到浓厚的类型。首先，最普遍的实质版本是在法治中纳入了个人权利，德沃金的权利法治观指出。法律作为限制或允许国家强制力之行使的正肖性手段，其目的在于保障个人实质道德权利与政治权利。其次，较为浓厚的版本是德国的法治国理念，其深受康德权利哲学、纳粹历史经验以及德国基本法第一条规定所影响，特别强调维护人性尊严乃国家一切行动的最高指导原则，将个人权利的维护坚实地置于法治观念之内，超出立法机关伸手可及的范围，而且，甚至就尊严权而言，还超出宪法修改可及的范围。其三，最浓厚的实质法治理念认为，国家负有使人民过更好生活的积极义务，主张对社会福利权的承认与立法，是法治所应追求的实质理想。 　　塔玛纳哈对形式法治理论和实质法治理论的详尽分析，对我们深入思考“法治应该具备哪些要件”这个问题有很大的帮助。如果主张法治仅需满足特定形式要件，那么就必须对形式理论可能面临的种种困境提出有说服力的响应，否则将难以证成其形式法治的论述。同样，捍卫实质法治理想的主张也需要厘清某些疑虑或反驳某些批评，如此才能使其理论更加完善。 　　二、语境下的法治 　　通过对法治的历史、政治和理论的探讨，塔玛纳哈向读者们展示了法治实践与理论中一个连续与变革、共同认识与尖锐争执的过程，每一种法治理论都引起了严重的反对与关注。塔玛纳哈从中总结出三个贯穿法治传统的主题，试图总结出前述探索中获得的经验与教训。这三个主题分别是政府受法律限制、形式合法性与法律而不是人的统治。在本