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附条件不起诉与酌定不起诉关系探讨 　　[摘 要]新《刑事诉讼法》颁布后，学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，未成年人附条件不起诉适用条件存在解读问题。目前关于两种不起诉关系的学界大致有三种：“包含说”偷换概念，适用附条件不起诉和酌定不起诉恐引发操作性难题；“代替说”缺乏法理依据，“一刀切”解决问题的方式会引发连锁问题；“递进说”具有法理依据和实施可能，也较为符合当前法律规定和社区帮教条件现状。未成年人案件中酌定不起诉与附条件不起诉关系采用“递进说”处理更为适宜。 　　[关键词]附条件不起诉；酌定不起诉；《刑事诉讼法》 　　2012年3月14日，新《刑事诉讼法》颁布，学界争论持久的附条件不起诉制度尘埃落定，被明确引入并规定在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中的第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”中。2012年11月22日，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》颁布，用十个条款（第四百九十二条――第五百零一条）进一步对未成年人附条件不起诉制度进行了细化。上述规则都为未成年人附条件不起诉制度的实施奠定了基础，但从附条件不起诉制度的实施情况来看，修正之前学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，而附条件不起诉与酌定不起诉能否相容、如何相容直接关系到精心设计的附条件不起诉制度能否顺利实施，亟需研究。 　　一、新《刑事诉讼法》修正前后两种不起诉的相容问题 　　在附条件不起诉制度引入之前，我国的不起诉制度体系是三足鼎立格局：绝对不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。三种不起诉体系实施以来，实践当中引发问题最多的就是酌定不起诉。酌定不起诉存在的问题主要有三：一是案件适用标准不明；二是适用范围太窄、程序繁琐，不能实现诉讼经济的设立初衷；①三是被不起诉人不感恩、并未因此悔过自新。②学界对此症结普遍开出的药方一是改革酌定不起诉制度；如明确裁量因素、扩大案件适用范围、设定附加义务、建立不起诉帮教制度等；③二是直接引入附条件不起诉制度。④ 　　学者的呼吁推动了附条件不起诉试点的进程，上海市长宁区人民检察院、北京包括海淀区、朝阳区在内的十多个人民检察院、温州龙湾区人民检察院等陆续成为附条件不起诉试点单位。附条件不起诉试点工作为附条件不起诉制度的引入积累了经验，但是也出现了许多问题，其中，附条件不起诉与酌定不起诉混淆的问题伴随着试点工作的始终，成为制约附条件不起诉顺利实施的瓶颈。 　　新《刑事诉讼法》修改，在坚持原有不起诉制度体系不变的情形下增加“未成年人刑事案件”诉讼特别程序，在其中引入附条件不起诉制度。但修正之前学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，依据新《刑事诉讼法》第二百七十一条的规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”。这种法条规定看似明晰，但是实践起来却存在疑问：这里的“可能判处一年以下刑罚”包括“不需要判处刑罚或免于刑罚”情形吗？归根结底，附条件不起诉与酌定不起诉究竟应该是一种何样的关系呢？ 　　二、学界关于附条件不起诉与酌定不起诉关系的学说 　　目前学界虽然没有专门论述附条件不起诉与酌定不起诉关系的文章，但是相关观点夹杂在呼吁引入附条件不起诉制度、附条件不起诉制度建构、实证研究等文章中，需要进一步提炼和整理。总的来说，学界对于附条件不起诉与酌定不起诉的关系大致有三种学说： 　　一是包含说。即酌定不起诉包含附条件不起诉。“附条件不起诉应当依附于酌定不起诉制度进行逻辑重整”。具体而言，应当明确酌定不起诉是附条件不起诉和酌定不起诉的上位概念，并且将其定位为检察院享有裁量空间的总体范围，在此范围内由检察官裁量决定附条件不起诉还是酌定不起诉。⑤陈卫东教授主持制定的《模范刑事诉讼法典》也持这种观点，《模范刑事诉讼法典》第336条、第324条分别是对于酌定不起诉和附条件不起诉的规定，二者刑期一样，“对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪行为，选择的标准是根据犯罪嫌疑人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，利用非刑罚的方法更有利于维护社会公共利益和被追诉人的利益的。⑥ 　　二是代替说。即用附条件不起诉代替酌定不起诉。⑦实践当中陈光中教授主持制定《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》时，主张取消免于起诉制度的意见就十分强烈，因此，该稿第174条中，明确将“取消免予起诉制度”列为另一方案。⑧山东省蓬莱市试行的附条件不起诉制度实践也持这种观点，该院附条件不起诉案件适用范围引人瞩目的包括了“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚”的刑事案件。⑨ 　　三是递进说。此种观点认为附条件不起诉与酌定不起诉之间是一种递进关系。