论司法实践中的“隐性代理”.pdfVIP

第43卷第 1期 南昌大学学报(人文社会科学版) Vo1．43No．1 2012年 1月 J0URNALOFNANCHANGUNIVERSITY Jan．2012 论司法实践中的 “隐性代理’’ 曾令 健 (西南政法大学 法学院，重庆 401120) 摘 要：隐性代理是司法实践 中出现的新问题，即指不具有诉讼身份的人员却对司法活动产生类似于代理人 的功能的现象。狭义的隐性代理损害司法公正。隐性代理的产生与社会文化、利益追逐、诉讼制度架构、法治权威 缺失诸因素相关。规制隐性代理应坚持预防与惩戒相结合。 关键词 ：司法实践；隐性代理；构成要件 ；制度规制 中图分类号：D916．5 文献标识码 ：A 文章编号：1006—0448(2012)01—0075—07 审判工作中，出现除传统型为牟取经济利益直接作 一 问题的提出 为诉讼代理人的公民代理外，又出现了少数作为幕 诉讼代理制度，乃一国法治之基石，系诉讼运行 后推手，表现形式越发隐蔽的隐性代理行为，且呈现 之保障。诉讼代理，即基于法律规定或诉讼当事人 上升势头。”¨ 及其特定关系者之委托，由代理人以当事人名义代 在司法实务界中，重庆市高级人民法院率先对 为参加诉讼，及 由此产生的权利义务关系。规范诉 该现象作出反应。 “隐性代理”一词也首次正式出 讼代理活动及相应的权利义务关系之制度即为诉讼 现在重庆市司法机关工作文件中。这既引发了实务 代理制度。依据中国现行诉讼法律体系，诉讼代理 界对调整该现象的讨论，也为学术界提供了研究诉 制度存在民事诉讼代理制度、刑事辩护人制度、刑事 讼代理的全新视角。2011年2月，最高人民法院 诉讼代理制度、行政诉讼代理制度诸类型。无论何 《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的 种类型的诉讼代理均涉及两个基本主体 ，即诉讼代 若干规定》要求：“人民法院工作人员及退休人员不 理人与被代理人；其中，诉讼代理人是特定的诉讼参 得违反规定为案件当事人及其亲属、代理人、辩护人 与人之一。在诉讼法律关系中，诉讼代理人具有特 或者其他关系人转递涉案材料；不得违反规定打听 定的、明确的诉讼身份，并因此享有相应的诉讼权 正在办理的案件；不得以任何理由为案件当事人说 利、承担相应的诉讼义务。在特定类型的诉讼中，诉 情打招呼。”与实务界的热闹景象不同，学术界迄今 讼代理人乃诉讼得以展开的必要主体，缺一不可，这 尚未对司法实践中的隐性代理投以足够的理论关 使得诉讼代理人 以明确身份参与诉讼活动更为 怀，对该问题几无一篇专门文献。对隐性代理缺乏 必要 。 系统论述再度印证了中国法学研究常常滞后于司法 与法律规范及立法精神有所迥异，司法实践中 实践的既有判断，也意味着探讨该现象具有重要的 的诉讼代理情况却并非完全如此。纵然制定法要求 学术开拓意义与司法实践价值。本文将对司法实践 诉讼代理人以明确身份参与诉讼，但实践中却同时 中的隐性代理进行尝试性分析，并希冀对治理该现 存在另一种现象，即 “匿身”于诉讼程序之外的相关 象有所裨益，也能引起学界的重视，使研究之继续与 人员在诉讼中实际发挥诉讼代理功能。近来，该现 深入得以可能。本文实证材料主要源于笔者 2010 象逐渐引起司法实务界的关注。有法院反映：“在