合营企业股权转让中“同意权”和“优先购买权”问题分析.docVIP

合营企业股权转让中“同意权”和“优先购买权”问题分析 　　【摘要】在中外合资经营企业股权转让中，对其他股东同意权和优先购买权的问题，一直众说纷纭。本文通过分析，首先明确了应适用于此问题的法律规范，其次讨论了同意权和优先购买权如何在实践中进行行使，最后又思考了未经“同意”和“优先购买”的股权转让之效力问题。在对诸多争议进行探讨后，可谓取得了对“同意权”和“优先购买权”较为完整和明晰的认识。 　　【关键词】中外合资经营企业 股权转让 同意权 优先购买权 　　根据我国现有的法律规定，中外合资经营企业（简称：合营企业）只能采取有限责任公司的形式，其股权对外转让一般须经过如下程序：首先，转让方与受让方达成股权转让的合意，签订股权转让合同，此时合同成立。随后，转让方须征求合营企业其他股东对此项转让的同意，当其他股东均表示同意并且放弃优先购买权时，转让方便可要求合营企业向审批机关提交股权变更的申请。审批机关批准该申请后，股权转让合同才生效，合营企业才能持批准证书向登记机关申请变更登记，并将公司内部的相关登记进行变更，完成股权转让行为。 　　但在上述股权转让过程中，关于合营企业其他股东“同意权”和“优先购买权”的问题，无论在立法层面，还是在实践当中，抑或于理论上，都存在诸多争议。本文便将对此问题展开探讨，以期寻得较合理的“答案”。 　　一、“同意权”和“优先购买权”的法律适用 　　在“同意权”和“优先购买权”如何行使的问题上，由于法律之间规定的不一致，也就导致实践中适用法律的不确定性。2001年修订的《中外合资经营企业法》第4条规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”。同年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”而2005年修改的《公司法》第72条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”通过比较，我们不难发现，《公司法》关于“同意权”和“优先购买权”行使的规定较《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定都更为细致，并且《公司法》中关于“视为同意”的规定是先前制定的《实施条例》所不具备的内容。最高人民法院在吸纳《公司法》“视为同意”内容基础上，在2010年制定的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释（2010）9号）中，第11条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。”由此，最高人民法院便通过司法解释的方式实现了合营企业股权转让和一般有限责任公司股权转让规范上的一致性。 　　有观点认为，《中外合资经营企业法》及其《实施条例》与《公司法》之间，是特殊法与一般法的关系，《实施条例》未规定“视为同意”的内容，乃是因合营企业较一般的有限责任公司有更强的人合性所致，因此法释（2010）9号在解释特殊法时，通过借鉴一般法而突破特殊法原有的内容，超出了解释的界限，因而不具有法理上的正当性。对此，笔者认为，因《公司法》是全国人大常委会制定的法律，而《实施条例》是国务院制定的行政法规，二者处于不同的规范效力层次，是上位法与下位法的关系，因此不应用旨在解决位于同一效力层次的特殊法与一般法冲突之方法来对待《公司法》与《实施条例》的关系问题，即便发生了规范冲突，也应适用作为上位法的《公司法》。何况，在股权转让问题上，《公司法》与《实施条例》并未出现实质冲突，后修订的《公司法》只是扩展了《实施条例》中的“同意”情形，将“三十日未答复”等情形等同于股东“同意”来看待，这就避免了实践中只要合营企业内某一股东不“同意”，股权转让就无法实现，欲转让股权的股东无法退出公司的情形产生。此外，并无任何切实证据能够证明合营企业的人合性较一般的有限责任公司更为强烈，以至于当“视为同意”内容适用于合营企业时，其