从实证角度解析“习惯法”概念.pdfVIP

豳园豳 豳豳 2013年第3期 从实证角度解析 “习惯法”概念 ■邓峥波 习惯法是起法的作用的习惯。习惯法的外延包括：国家法律明确认可的习惯；司法活动中实际运用的习 惯；其他纠纷解决方式中运用的习惯。不能认为只有包含权利、义务或责任的内容的相关才是习惯法；也不 能认为与国家制定法冲突的习惯就不是习惯法。与国家法冲突的习惯是否属于习惯法恰恰是法律多元化研 究的重要且主要的课题之一。习惯法与各种非立法机关制定的行为规范不同，与民间法存在交叉重叠之 处。 [关键词】习惯法 ；习惯 ；民间法 [中图分类号]D903 【文献标识码 】A [文章编号]1004—518X(2013)03—0160—04 邓峥波，武汉大学民商法博士生 ，中国银行深圳市分行授信评审委员会副主任 。(湖北武汉 430072) “习惯法”(eustomarylaw)是一个近代才从西方移植 然不是社会习惯，但该交易习惯在该合同当事人间却具 过来的法律词汇。…关于何为 “习惯法”，我国学界言说 有法律效力，起着法的作用 ，因而属于习惯法。由此可 颇多。然而这些论说似乎还有不够恰当之处 ，本文试图 见，认为只有全社会认可的习惯才可能成为习惯法的观 以现实生活中的实例为依据，对其概念进行解析，以求 点，将会夸大国家法与习惯法的差异。 教方家 。 二是认为只有不与国家法相冲突的习惯才是习惯 法。一般说来，这种观点没有 问题，但同样也不能绝对 一 、 几种常见观点的质疑 化。 比如在云南省某傣族地区，一个傣族男子与一个 如何理解 “习惯法”这个概念，主要有 以下几种观 傣族女孩谈恋爱，其间双方 自愿发生了性关系。此时，该 点，但这些观点从实证的角度看均存在一些不当之处。 男子 17岁，女孩未满 14周岁。同时，该地区有早婚的习 一 是认为只有全社会认可 的习惯才是习惯法 。此种 惯。若依据我国 《刑法》规定，该行为属于强奸幼女，性质 观点认为习惯可分为个人习惯和社会习惯，只有社会习 极其严重，但当地人则习以为常，不认为是犯罪。该案件 惯才能成为习惯法。l2】一般看来，这种观点并不存在什 在实践中就是依当地习惯处理，未追究刑事责任。 毫 么问题，但也不应该绝对化。在我国合同法中交易习惯 无疑问，这个案件处理的依据是习惯，而且该习惯是与 是习惯法。同时我们也知道，交易习惯可分为一般习惯 国家法不一致的。所以此种观点也是不准确的。此外，实 (适用于全国或全行业的习惯)、特殊习惯 (适用于特殊 践中我国一些少数民族 中的 “赔命价”习惯就更为典 地域或特殊群体的习惯)、当事人间的习惯，并且效力依 型。何谓 赔“命价”?它是指在发生命案后，受害方的家属 次增强。_3显然，一般习惯、特殊习惯可以称得上是社会 并不要求追究凶手的刑事责任 ，而是向致害人及其家属 习惯的话 ，但当事人间的习惯是不可能被称为社会习惯 索要一定的金钱和财物，而一旦满足了受害家属的经济 的。比如 “租户甲有每月5日向房东乙支付租金的习惯” 要求 ，事情便了结，这是在藏族地区广为流行的一种习 就是该租赁合同的特定当事人间的交易习惯，该习惯当 俗。在此，这种习惯起着法的作用，同时该习惯又与国家 760 从实证角度解析 “习惯法”概念 法不同，依国家法，致害人要承担刑事责任。而现在通行 惯法”是关于习惯的法 (即调整习惯的法)或源于习惯的 的做法是加害人既要依藏族习惯法承担 “赔命价”的责