1论不能犯.pdfVIP

硕士学能论文 犯，反之，如果依一般人认识水平有发生危害结果的可能，则为相对不能，即不 能犯未遂；具体危险说，也称新客观说，其基本观点是以行为当时行为人特别认 识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地，作为事后预测， 判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯，如果不存在具 体的危险，则属于不能犯【8】：客观危险说是绝对不能与相对不能说的理论发展。 该说认为应当根据科学法则，在包括了事后查明的事实在内的全部客观事实的基 础上，进行危险性有无的判断；定型说，此说认为构成要件的行为是具有发生构 成要件结果的一般危险的行为，因此，就实质犯而占，不具有发生结果的危险的 行为，即不能完成犯罪的行为，不是实行行为，成立不能犯【9】。 关于不能犯与事实欠缺的关系，基本上有否定、肯定两种观点：其中否定观 点中，有学者主张避免使用事实的欠缺这样的概念I∞】，更多学者则认为可以使用 事实欠缺这种概念，但没有独立的实质定义【11】。 1．3本文的研究方法及基本思路 本文贯穿了比较研究的精神，大量运用了中外资料，在对不能犯基本问题的 各种学说、主张进行深入分析的基础上，充分阐释和论证了个人的见解。 全文共分为五大部分，第一部分，绪论。介绍本文的选题背景及对国内外相 关文献的综述；第二部分，不能犯概述。本章着重介绍了不能犯的概念、特征及 研究意义：第三部分，两大法系国家及我国不能犯理论之比较。本章在比较分析 了大陆法系和英美法系关于不能理论的基础上，重点论述了我国关于不能犯理论 的缺陷并提出了笔者自己的观点；第四部分，不能犯的认定。本章主要介绍了不 能犯与几个易混淆概念的关系，其中重点论述了不可罚之不能犯与不能犯未遂之 间的区别。第五部分，不能犯的处罚。本章主要沦述了我国不能犯处罚的缺陷及 立法完善构想。 论不能犯 第2章不能犯概述 2．1不能犯的概念 2．1．1不能犯的一般概念 从最基本的意义来说，不能犯是指行为人意图实行犯罪，但由于认识上的错 误，致使行为在性质上不可能引起结果发生的情形。 犯罪是危害社会的行为，犯罪不仅“实质上是一国之内最严重的社会冲突形 式””“，而且“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”“”社会危害性是 犯罪的基本特征之～。一般来说，个罪的危害性往往以危害结果的发生作为其最 直接的外部表现。然而，危害结果的发生不仅以行为人之行为已实际实施并为其 指向对象所承受为条件，而且这一过程必须界定在行为人的认识范围之内，没有 超出行为主观认识的边界，否则就不能认为产生了刑法意义上的危害结果。但现 实中这种由于行为人认识上的错误丽致使危害结果没有出现或不能出现的情形却 时有发生，从而使得对该种情形的定性及应否处罚等成为了理论界必须予以讨论 的问题。未遂犯、不能犯等概念也便因此应运而生。 2，1，2我国关于不能犯概念的不同表述 在藐国，通说认为不能犯是未遂犯的一种，但在具体定义上，意见也不统～， 主要有以下几种：～是认为“不能犯是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使 用的工具的性质或所侵害的对象的特性，使犯罪不能得逞”。【14l二是认为，不能 5】在以上的 犯是指客观上缺乏完成犯罪的可能性以至犯罪来得逞的犯罪未遂”。Il 不能犯概念中，有学者直接将不能犯称为不能犯未遂，有学者虽使用不能犯这种 称呼，但仍认为不能犯属于犯罪未遂，尽管以上表述不同，但实质是相同的，即 不能犯指不能犯未遂，与能犯未遂相对应，是未遂犯的下位概念，均应处罚。针 对上述界定，近年已有学者发起挑战，他们认为，只有当行为主观上具有罪过， 其客观上实施的行为具有侵害法益的危险性时，才能认定为犯罪未遂；行为人主 观上具有犯罪故意，其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不 可罚的不能犯，即无罪。【¨J笔者也同意上述主张，认为我国传统理论中不能犯概 念存在的问题是将一些在一般人看来完全不具有危险或不能造成危害结果的行为 也看作犯罪(未遂)，这显然扩大了刑法的处罚范围。笔者认为，某种行为是否构 成犯罪，关键在于看它是否具备犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性及法 律特征——行为的刑事违法性。其中严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是 第二性的，“对刑事违法性，我们必须将它