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论抗辩权 导 言 抗辩权制度在民事立法中占有重要的地位，对这-N度深入的加以研究是完 善立法、丰富民法的理论体系、正确指导民事司法的必然要求。从性质上来况， 抗辩权是对抗请求权或否认对方权利主张的权利，它具有平衡当事人之间的利 益、维护交易秩序、促进双方协作的重要作用，是公平原则、诚实信用原则、禁 止权利滥用原则等民法基本原则的具体体现，在民事法律制度中，其地位的重要 性是显而易见的。也正是基于这一点，在我国的民事立法中，不仅《民法通则》、 《合同法》等民法基本法中对抗辩权作出了规定，而且在《票据法》、《知识产权 法》等商事立法中也不乏抗辩权的立法规定，这些规定构成了民事法律制度的一 个重要组成部分。如果没有关于抗辩权法律制度的立法规定或者对其规定得不够 完善和合理，那么整个民事法律制度也必将是残缺不全的。就实践的层面而言， 对抗辩权制度的正确理解、掌握和运用，则是公正、合理地解决民商事纠纷所不 可或缺的一个重要方面。故而，加强抗辫权的理论研究，具有十分重要的意义。 就我国的相关理论和立法规定来说，一方面，理论界对抗辩权制度尚缺乏比 较深入和系统的研究，往往仅限于对某种具体形态的抗辩权的阐述，缺乏总体上 的理论概括，没有形成关于抗辩权制度的系统理论。另一方面，即使是具体制度的 研究，还有很多方面有待于进一步的深化。这种研究状况使得关于抗辩权的研究 往往成为民法理论研究领域中的几块零零散散的飞地。 鉴于上述现状，本文将从抗辩权的历史由来、概念、特点、法理基础、行使 的方式、行使条件的限制等方面对各项抗辩权制度的共同性问题加以系统地阐述 力求从总体上进行理论概括。并且在此基础上对具体抗辩权的类型进行了梳理和 分析，以便对抗辩权制度的立法完善和司法实践提供必要的理论依据。 第一章抗辩权的历史由来和发展 抗辩权的概念来源于抗辩的概念，它经历了罗马程序法、罗马宗教法和德国 法三个发展阶段。随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的 目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。 实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产 物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古FI耳曼法、注释法学及罗马法。 抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法 规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体 法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他 们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保 护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉 权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。‘正是 基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体， 实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因 而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有 xce t i 比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的e P o(抗辩、 XC e t i 反对之意)。E P o只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研 究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。 第一节罗马程序法中的抗辩 由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首 先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定 诉讼程序、程式诉讼程序芹D-4F-程式诉讼程序三个阶段。 一、法定诉讼程序中的抗辩 按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必 须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律 审和事实审两个阶段。2在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼 周柑：《罗马法原论》(F)．北京商务叫书馆1996版，第855页。 江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民人学出版社t999版，第46更 当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述 这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也