原旨主义与宪法忠诚.pdfVIP

原旨主義與憲法忠誠 ——基於美國憲法解釋制度的分析 報告人：侯學賓 中央研究院法律所訪問學人 吉林大學法學院講師 2010.06.22 壹、導論：問題意識的形成及限定 2005年8月12日，北京大學法學院教授鞏獻 田發表公開信：《一部违背宪法和背离社会 主义基本原则的物权法（草案）》，上書 全國人大常委會，指責《物權法（草案）》 違背憲法，在大陸法律界以及社會中引起轟 動，掀起一場針對憲法含義與地位的大爭論。 但是這場爭論卻有意無意地忽視了其中至關 重要的憲法忠誠問題。 壹、導論：問題意識的形成及限定 一、憲法忠誠命題的提出 忠誠于憲法是任何堅持憲政理念和秩序的人 都會接受與認同的命題。 建立在違憲審查制度上的憲法解釋是將憲法 付諸于實踐并形成憲政秩序的重要方式。 如何在憲法解釋過程中實現對憲法的忠誠就 成為一個重要的實踐與理論問題。 壹、導論：問題意識的形成及限定 二、原旨主義與憲法忠誠 每一位解釋著都會宣稱在解釋過程會忠誠于憲法，每一 種憲法解釋理論都會主張其能夠保證實現憲法忠誠。 原旨主義是美國憲法解釋與憲政理論中佔據重要地位的 理論之一，忠誠命題是其重要的規範性主張。 原旨主義在其變遷發展過程中是如何主張、論證其提出 的忠誠命題呢？忠誠命題在其理論中的地位有何變化，其 背後的原因又是什麽？ 原旨主義理論何以能夠用來分析中國大陸“鞏獻田事件” 中的相關憲法爭論？對中國憲法解釋與憲政制度有何啟示？ 壹、導論：問題意識的形成及限定 三、相關問題的限定 一種成文憲法基礎上的憲法解釋理論 建立在經由司法機關行使違憲審查權的制度 之上 從特殊性理論抽取其一般性作為分析中國憲 法爭論的工具 貳、原旨主義的歷史與意涵辨析 原旨主義理論在美國的興起大概在二十世紀六 十年代，伴隨著憲法解釋理論的發展，在九十 年代末經歷了一種轉變。可以將原旨主義理論 的發展劃分為新舊原旨主義。 原旨主義理論發展到至今，已經形成多種觀點 並存的理論陣營。通過歸類的方式可以較為清 晰地歸納出原旨主義的理論特點并盡可能勾畫 出其理論特質。 貳、原旨主義的歷史與意涵辨析 一、原旨主義的歷史 1985年美国联邦政府司法部长Edwin MeeseⅢ 和大法官William J.Brennan的争论。 1987年围绕里根提名Robert Bork为最高法院 大法官展开的大讨论。 2006年波士顿法学院教授Randy E. Barnett對 大法官Antonin Scalia进行批判。 貳、原旨主義的歷史與意涵辨析 一、原旨主義的歷史 2008年，在芝加哥召开的美国政治科学协会的 年会上， Randy E. Barnett 、Keith E. Whittington 、Jack Balkin 、Sandy Levinson 、 Sot Barber 、Lawrence Solum等人，集中談論 原旨主義理論的發展。 2008年，聯邦最高法院District of Columbia et al. v Heller案的多數意見由大法官Antonin Scalia主筆撰寫。 貳、原旨主義的歷史與意涵辨析 二、原旨主義基本概念 Paul Brest ：原旨主义是指应依据制宪者的意 图或者宪法条文的含义来解释宪法。 Keith E. Whittington ：所谓的原意主义是指爲 了当前宪法解释的目的而將發現宪法原初批准 时的含义視作具有權威性。 原旨主義意指應當依據制憲者（修憲者）的意 圖（理解）或者憲法文本的原初含義來解釋憲 法。 貳、原旨主義的歷史與意涵辨析 三、原旨主義的類型化分析 1.根據客體（Object ）的分類 起草者的意圖（the Intent of Framers) 批准者的理解（the Understandings of Ratifiers ）