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董事责任保险制度和民商法的冲突与协调 蔡元庆( （深圳大学法学院 广东 深圳 518060） ［内容摘要］ 为董事加入董事责任保险是现代公司分散经营者经营风险，充分发挥其经营管理才能的最常见、最有效的手段之一。作为一种救济董事责任的制度，董事责任保险和民商法的冲突，有必要需要通过完善相关法制、规范保险合同等手段加以协调。 ［关键词］ 董事责任保险 民商法 民事责任 公司治理结构； 董事责任保险（Directors and Officers Liability Insurance 简称D O Liability Insurance或D O Insurance），是指以董事或高级职员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险。是一项发源于英国，在美国被广泛推广使用的保险品种。其主要目的是为了降低董事履行职责可能引致的风险关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件可以建立必要的独立董事责任保险制度。年月日证监会国家经贸委发布《上市公司治理准则》经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。1月23日，中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险有效地制裁不法行为和遏止各种通过民事赔偿补救，从而保障合法权益。 （二）董事责任保险与民事责任制度的协调 在分析董事责任保险与民事责任制度之间的关系这个问题时，首先应该认识到两种制度各有其存在的价值，而董事责任保险与民事责任制度的矛盾从本质上是一个价值取向问题。只有将两种制度的目的合理地整合、协调起来，才可以在既能有效地发挥董事责任制度的补偿功能的同时，又不破坏民事责任的抑制功能。而达到这种协调的关键是被保险者即董事的行为的性质以及其主观要素。第一，对于董事故意的违法行为，应通过严格的民事损害赔偿责任来加以抑制。如果允许保险公司对因此而产生的责任也予以补偿，无疑和社会的公共政策是背道而驰的。第二，对于重过失或者无谋的违法行为，有人认为，与故意的违法行为相比，这类行为同基于一般过失的违法行为一样，不能通过事前的预测来达到抑制的目的，不会有悖于民事赔偿责任的抑制功能，应该也属于保险赔偿的范围。 但是，由于重过失或者无谋的违法行为从性质上与故意的违法行为比较接近，如果允许保险公司对因此而产生的责任给予补偿，无异于放弃了对董事应该追究的责任。第三，对于那些由于一般过失而产生的责任，通过加入责任保险来予以补偿是董事责任保险制度的目的所在。由此可见，通过立法限定董事责任保险的补偿范围，是实现董事责任保险制度与民事责任制度协调的关键。《治理准则》中也规定了董事责任保险的除外事项，但是“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任《上市公司治理准则》规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。对此，支持公司支付保险费的观点认为由公司支付少额的保险费，可以确保董事人才的供给，从公司的利益出发是更有利的。另外，从董事责任保险制度本身的意义来看，如果公司不为董事购买保险，一旦董事对公司负有巨额的赔偿责任时，由于董事的赔偿能力有限，可能会使公司遭受更大的损失。因此，公司为董事购买保险可以在一定程度上预防此种风险的发生。 日本在1990年推出董事责任保险后，公司支付保险费的问题也同样是争议的焦点。日本学者元木伸指出：从公司为董事支付保险费的行为来看，董事责任保险的真正受益人是公司的董事，为签订这一保险，首先需要董事与公司间达成一个协议，这个协议本身是公司与董事间的交易行为，必须经过董事会的认可。但是，由于一般情况下公司都会为其全部董事加入责任保险，董事会的每一位成员都作为特别利害关系人参加董事会，因此即使上述协议得到董事会的认可，其公正性也必将受到质疑。更进一步理解，既然不能完全否认公司支付保险费会损害公司利益，就应该承认这种行为具有利益相反交易的性质。对此，认为公司支付保险费不违反利益相反交易规则的学者的理由是：董事责任保险是公司将全体董事作为一个抽象的团体来对待，就董事个人而言，是否一定能够得到利益是不可能预先确定的，因而因公司为董事支付保险费而给董事带来的利益是极其抽象和微小的，不能就此而认为属于利益相反交易的范畴。 与日本商法中禁止利益相反交易的规则相似，《公司法》第条董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易但是，这种方法本身也存在着以下问题：第一，公司支付的这部分保险费是否可以与董事的职务行为形成对价，即除去与执行职务应得的酬金或奖金外，董事得到这部分报酬的原因是什么？第二，决定董事报酬的权利归属于股东大会，如果需要召开股东会作出决议，如何对股东解释增加董事报酬的原因？第三，作为报酬，董