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拍卖法中的行业惯例 ——“瑕疵担保免责”刍议 张舟 摘要2008年，“苏敏罗诉瀚海拍卖公司以253万拍卖吴冠假《池塘》画”一案原告的败诉，引起了拍卖行业内外对“不保 真”惯例的热议。拍卖行的“不保真”作为一种国内行业惯例，乃至于国际通行的运作模式，为时已久；而此明显不合理的规 则之下，隐含着某些法学、社会学、哲学等的考量和博弈；表现在现实层面，即是行业惯例的运行规律。本文欲从行业的惯 例原理出发，解读《拍卖法》第61条关于‘啪卖标的瑕疵担保声明责任”的法理；同时通过其产生渊源的分析，探讨当前中国 拍卖业内存在的问题和解决机制，从而为我国拍卖行业的制度化、规范化建言献策。 关键词行业惯例瑕疵担保声明免责 作者简介：张舟，中山大学。 中图分类号：D922．29 文献标识码：A 我国《拍卖法》第6l条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖 因为本质上根木做不到。。 前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责 其次，中国拍卖业的“瑕疵担保免责惯例”是从国际惯例发展 任。”该条明确规定了拍卖行业的“瑕疵担保声明免责”规则。拍 而来，是国际拍卖业文物艺术品拍卖不保真规则的延伸。著名的 卖作为特殊的买卖，具有机会均等、竞争性强、透明度高、约束力 拍卖行苏富比和佳士得在拍卖声明不担保免责的规定上堪称行 等特征。①这就决定了拍卖行业的特殊职能——以居间人身份为 业典范，如美国纽约佳士得的《拍卖规则》称：“(拍品)图录中的文 买卖双方提供交易平台和专业服务，而不对拍品的质量、权利瑕 字介绍仅仅作为对有兴趣的读者的服务，而非担保其为真品。” 疵承担责任。这在业内早已达成共识。体现在我国的拍卖行规 《香港佳士得公司业务规定》就有规定：“拍卖之前(a)鉴定拍品本 上，有如《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第5条的规定： 公司郑重建议准买家于拍卖进行之前亲自检查及鉴定其有兴趣 “瑕疵担保：本公司对拍卖品的真伪或品质不承担瑕疵担保责任。 竞投之物品。本公司通常会有物品状况报告可供索阅。除在下 竞买人及／或其代理人应亲自审看拍卖品原物，对自己竞投某拍 文第6段所提及的有限保证外，佳士得及卖家不会对买家就拍卖 卖品的行为承担法律责任。”②《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖 品的性质作出任何保证，而拍卖品亦是以其拍卖时的现状出售。 规则》④和《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》④有相似规定。 ……”；中国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》，在强调售 然而该条款在实际操作中存在误读和滥用之疑。在利益驱 方的瑕疵担保义务的第2条明确规定，该公约不适用“经由拍卖 动下，拍卖人为了提高拍品成交率和佣金收入，往往试图规避法 的销售”。这从反面印证了国际上对拍卖业特别免责行规的认可。 律。拍卖人的瑕疵担保免责是在“告知瑕疵”或“声明免责”两大 二、拍卖业“瑕疵担保免责”惯例的不良影响 条件下实现的，其可在明知有品质瑕疵或真伪的情形下，做出不 行业“惯例”下的拍卖市场，最终容易滋生“知假卖假”，在文 保真的声明：或者是一方面强调是真的，另一方面却做出与“瑕疵 物艺术品高成交额和兴旺蓬勃的背后，隐藏着诚信缺失和行业的 不担保”内容相反的陈述。文物艺术品的“知假卖假”已经成为业 发展危机。以经济利益为目的生产的假货危害无穷，既损害了真 内常态，声明免责也就成为业内人员逃避法律追究的有效“惯例”。 正文物艺术品的价值，又坑害了收藏者的利益。如果一个拍卖公 中国文物艺术拍卖市场的诚信现状堪忧。 司推出的拍品中假货占的比例过大，就会失去收藏家的信任，而 一、拍卖业“瑕疵担保免责”惯例存在的合理性 拍卖公司失去的信用过多，其结果就只能是倒闭。中国的拍卖市 “惯例”通常表现为某些行业熟知的操作习惯或者规矩，其存 场从形成到发展只有短短10年，红火局面也只有两三年的时间， 在具有一定合理性。“瑕疵担保免责”的发展轨迹同样印证了该 目前仍处于起步阶段，如果假货上拍得不到有效遏制，势必对整 观点。