解决法律抵触问题的制度选择.pdfVIP

第25卷第 1期 法 治 论 丛 VO1．25．No．1 2010年1月 TheRule ofLaw Forum Jan．，2010 ●珐学论坛 解决法律抵触问题的制度选择 刘家海 (广西南宁市规划管理局，南宁 530022) 摘 要：全国人大所制定的基本法律和全国人大常委会所制定的一般法律之问存在上位法与下位法的 区分是客观事实。人大常委会依据宪法第67条第 (3)项规定的职权对基本法律进行部分修改或补充的新 法条属于基本法律的组成部分，而依据宪法第 67条第 (2)项规定职权制定和修改的一般法律是基本法律 的下位法。Ⅸ交安法》与 (《行政处罚法》的抵触及 ((律师法》与 刑《事诉讼法》的抵触问题虽可以通过修 改法律等办法加 以处理，但是应当建立法律审查制度才是解决法律抵触问题的科学之道．目前体制下，司 法审判活动在推动法律抵触 问题的解决方面也应当有所作为。 关键词 ：法律位阶；法律修改；法律审查 ；司法能动 中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：l008—4525(2O10)01—068—10 2003年全国人大常委会制定的 (中《华人民共和国道路交通安全法》(以下简称 《交安法》)对行 政处罚的规定与全国人大制定的 ((中华人民共和国行政处罚法》(以下简称 (行《政处罚法》)规定不一 致在理论界和实务界引发了持续数年的争议和讨论。2008年新修订实施的全国人大常委会制定的(中《 华人民共和国律师法 (以下简称 律师法》)对律师的会见权、阅卷权、调查取证权等的规定与全国 人大制定的 中华人民共和国刑事诉讼法 (以下简称 刑事诉讼法 )的规定不一致，再次在理论界 和实务界引发了巨大的争议和广泛的讨论。笔者曾在 ((上海政法学院学报 (法治论丛)))2009年第3 期上发表的 论道路交通安全法与行政处罚法的抵触》中鲜明地提出了法律抵触问题，并建议建立我 国的法律审查机制，重整我国的法律冲突理论。本文试 图在前文的基础上结合 ((律师法))与 刑事诉 讼法 冲突的讨论，对法律抵触问题进行延伸和展开的思考。 法律抵触的基本范畴 法律界通常习惯将法律规范之间不一致的情况称为法律冲突。①笔者进一步将下位法与上位法之 间的冲突称之为法律抵触。本文讨论法律抵触问题中的法律主要指狭义的法律，限于全国人大常委会 制定的法律与全国人大制定的法律之间的抵触问题 。 对于 (律《师法》与 ((刑事诉讼法》存在冲突以及 ((交安法 与 ((行政处罚法 存在冲突的事实和 收稿 日期：2009一l1—28 作者简介：刘家海，广西南宁市规划管理局规划信息技术中心副主任。 ① 刘莘：((国内法律冲突及立法对策》，中国政法大学出版社2003年版。 · 68 表述，目前均已有广泛的认同，但对法律之间是否划分为基本法律与一般法律以及基本法律与一般法 律之间是否存在上位法与下位法的区分，是否存在抵触的问题，目前已形成了明显不同的两派意见。 一 派意见认为，在全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律之间不作基本法律与一般法律的 区分，或者虽然在全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律之间作基本法律与一般法律的形 式区分但不做上位法与下位法的区分，因而不存在法律抵触的问题。。另一派意见则认为不仅在全国 人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律之间作基本法律与一般法律的形式区分，而且还进一步 作上位法与下位法的区分，因而存在法律之间抵触的问题。0笔者持后一派的意见，下文即依此展开。 (一)基本法律与一般法律的理论区分 从我国宪法和 《中华人民共和国立法法 (以下简称 --且k．法法》)的诸多规定看，全国人大与全国 人大常委会在宪政基础，宪法地位、宪法职权 以及立法程序上都具有明显的不同，因而全国人大与全 国人大常委会以及它们制定的法律不是 立法法 第83条所称的 “同一机关”和 “同一机关制定的 法律”。0 宪法》第62条和 立法法》第7条既然已经存在基本法律和非基本法律两个不同范畴的 表达，那么将法律作基本法律与一