论我国私募基金组织形式地选择.pdf

内 容 摘 要 私募基金是指以非公开的方式向特定的个人或机构投资人募集资金 而设立的集合投资活动，其销售和赎回都是投资人与基金管理人协商进 行。我国私募基金一直处于没有法律监管的灰色地带。近些年私募基金发 展迅速，私募基金是否要法律规范已经不是问题，关键是法律如何规范。 而私募基金组织形式的选择是在构建我国私募基金法律体系时不得不考 虑的问题。笔者拟从私募基金各种组织形式的特征入手，采用比较分析法、 历史分析法、经济分析法，在关注我国私募基金发展所处的制度条件、人 文环境和社会背景的基础上，探讨适合我国现阶段国情的私募基金组织形 式，以期对我国私募基金立法有所裨益。 正文共分分为四个大部分。 第一部分是对私募基金组织形式进行比较分析。在选择私募基金组织 形式时须考虑到组织形式中降低信息不对称或防范道德风险、控制风险水 平、减轻税负等机制设计。本文从这几方面出发，分析比较私募基金的主 要组织形式——信托制、公司制、有限合伙制。信托制私募基金是基于信 托原理，基金管理人与特定投资人就投资策略取得共识的基础上，基金管 理人集合数个特定信托投资人资金形成基金，同时，投资人选择一家依法 设立并取得基金托管资格的商业银行为基金托管人。信托制私募基金运作 成本低，但激励约束机制、降低信息不对称的机制设计不足。公司制私募 基金是根据公司法律制度，通过向特定投资人发行公司股份的非公开方式 募集资金组建公司形态的基金。公司制私募基金较信托制私募基金而言， 更利于维护投资人利益。但公司制私募基金的运营成本一般高于信托制私 募基金,如果能解决基金运作成本问题，公司制比信托制更有利于私募基 金发展。有限合伙制私募基金是由至少一个对合伙企业享有全面管理权并 对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人与至少一个不享有管理权并 对合伙企业债务仅以基金份额为限承担责任的有限合伙人共同组成的合 伙形式私募基金。投资人是有限合伙人，基金管理人是普通合伙人。私募 基金的有限合伙制经营成本比公司制低，有限合伙制在防范因信息不对称 所引发道德风险的机制设计上优于信托制。有鉴于此，有限合伙制是当今 世界私募基金的主流组织形式。 1 第二部分对美国选择私募基金组织形式的社会因素进行分析。美国拥 有世界上绝大多数的私募基金，其主要组织形式为有限合伙制，我国许多 学者主张效仿。在笔者看来，美国之所以选择有限合伙制为私募基金的组 织形式，除了有限合伙制本身的制度优势外，还与美国诸多社会因素有着 密不可分的关系。首先，美国信用体系健全，美国人诚信意识与其说是其 道德修养的境界，不如说是一种客观需要。美国的信用体系涉及经济社会 生活的各个方面，由征信机制、信用评价机制、信用信息发布机制、失信 惩罚机制组成，有比较完备的信用管理法律体系，完全市场化信用管理模 式，政府与行业协会负责监督和管理信用信息。美国信用体系为有限合伙 制私募基金提供了外部制度保障，有限合伙人可对普通合伙人的信用进行 监控，信誉机制的效用才得以发挥,可依靠信誉机制与约束激励机制的配 合来降低有限合伙制私募基金因信息不对称所引发的道德风险。美国的商 业文化为有限合伙制私募基金的存在和发展提供了土壤。其次，美国人富 于冒险精神，所以基金管理人勇于尝试普通合伙人的高风险与高收益；美 国人崇尚个人主义，合作意识相对弱化，所以赋予有限合伙中普通合伙人 完全的决策权。 第三部分基于法律移植时，被移植法律或制度对其生存环境的要求， 将我国私募基金的组织形式确认为有限合伙之前，考察我国是否具备实现 该制度的现实条件。首先，我国有限合伙制度尚不成熟，存在对有限合伙 人身份法律识别的规定不足、对有限合伙人出资性质认识不足、对债权人 利益保护不足等问题，因此，我国私募基金与有限合伙制度结合的制度基 础尚不具备。其次，我国的信用体系不健全。中国传统文化中对诚信的关 注多停留在伦理道德的范畴。市场经济社会需要一种新型的信息固定、评 价和传递机制，将诚信由道德规范变成制度约束，这种机制就是信用体系。 我国社会信用体系建设取得了一定进展，但还存在许多问题,投资人仍然 不容易获取基金管理人的信用信息，不能将基金管理人的信誉与其资金取 得的难易程度及成本挂钩，缺乏有限合伙制私募基金运作的信用基础。再 次，我国缺乏冒险精神、创新精神与风险意识的文化传统，有限合伙制私 募基金没有在我国运作的文化基础。 第四部分是梳理公司制私募基金在我国现阶段