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论涉外同性婚姻与我国公共秩序保留的冲突及解决 　　【摘 要】进入21世纪以来，在欧美国家对同性婚姻或对同性伴侣赋予一部分家庭权利的立法掀起了小高潮，但是在涉外同性婚姻方面的规定仍然处于空白的我国，这给涉外同性婚姻当事人权利的保护和我国的相关机构的工作都会带来不便。而笼统的对涉外同性婚姻的否定也会对我国的人权形象将造成不利影响。本文在对当今世界的同性婚姻的发展状况和其与我国公共秩序保留制度的冲突进行分析的基础上，从人权角度、法律的全球化、法律的自由价值等方面考虑，建议将涉外同性婚姻排除我国公共秩序范畴。 　　【关键词】国际私法；涉外同性婚姻；公共秩序保留 　　2012年5月9日，美国总统奥巴马公开宣称支持同性婚姻。在奥巴马公开表示支持同性婚姻合法化的同时，美国副总统拜登与教育部长阿恩·邓肯都表示支持同性婚姻。自人类进入21世纪以来，同性恋者要求国家承认同性婚姻合法的呼声越来越高，很多欧美国家和地区先后立法给予同性婚姻以合法的地位。①伴随着全球化的到来，国际民商事交往日益频繁，许多同性婚姻者进入我国从事民商事活动，而我国关于同性婚姻方面的法律规定仍然处于空白状态，按照传统道德观，同性婚姻是有悖于我国公共秩序的，我国法律不予认可，这样导致涉外当事人在我国的法律权利和法律地位处于不稳定状态，不利于涉外民商事纠纷的妥善解决。在尊重和保障人权呼声日益高涨的今天，我国应否认可同性婚姻，将其纳入法律的调整范围？本文立足于我国公共秩序保留制度，从人权的保护、法律发展的全球化、法律的自由价值等方面来讨论涉外同性婚姻与我国公共秩序问题，以期妥善解决同性婚姻的跨国法律纠纷问题。 　　一、同性婚姻的发展状况分析 　　（一）同性婚姻的含义 　　同性婚姻，也被称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”，是指在性别相同的两人之间缔结的婚姻关系。合法同性婚姻将同性婚姻定义为获得社会承认的、自愿的、单配的、合法的两个成年人之间的契约结合，由政府和社会通过赋予特定的权利、待遇和责任表示认可。这些权利包括了经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定的权利。与传统婚姻定义相比，它去掉了传统观念，着重于尊重个体权利。从人权保障方面来看，对同性婚姻的认可也是对具有不同性取向者人权的保障，联合国对同性恋者的人权保障十分重视，在过去一年中，联合国在倡导有关同性恋、双性恋和变性者权利方面取得了一系列突破性的进展。2011年6月，第一份反对基于性倾向进行歧视的决议获得通过；2011年12月，联合国发布了第一份有关同性恋、双性恋和变性者的报告，人权理事会也第一次正式就这一问题举行了辩论，同性恋者的合理诉求在一定程度上得到保障有了更大可能。 　　（二）同性婚姻的合法化 　　1.认可同性婚姻合法化的国家 　　荷兰是世界上颁布第一部真正意义上的同性恋婚姻法的国家。荷兰在2001年4月1日修订的《婚姻法》中允许性别相同的两个自然人在荷兰缔结婚姻、建立同性夫妻关系，也可以达成同居协议，建立同居合同关系，还可以申请登记成立注册伙伴关系，或者不采取任何有法律意义的行动，而维持非正式的同居关系。荷兰的立法将“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性”，同时把其中与性别有关的字词进行替换，这种直接建立同性婚姻制度的立法模式给传统婚姻带来了不可避免的挑战。③ 　　美国没有通过联邦立法的形式来认可同性婚姻，但其各个州的婚姻法依据各州的宪法制定，部分地区已将同性婚姻合法化，到目前有爱奥华州、康乃迪克州、麻萨诸塞州、新罕布什尔州、纽约州和佛蒙特州以和首都华盛顿所在的哥伦比亚特区将同性婚姻合法化，另外，华盛顿州也批准了同性婚姻合法化。 　　澳大利亚尽管不认可同性婚姻，但是澳大利亚的首都地区、新南威尔士省、昆士兰省、维多利亚省和西澳大利亚省却给予同居超过特定期限的同性恋者一部分法律上的权利，比如财产分配权等。 　　丹麦在1989年，就于法律中规定了登记的伙伴关系，④1999年其被修改，新修的法律的第360条明确规定丹麦国内的同性恋者可以去婚姻登记处注册结婚，享有与法律赋予异性夫妇同等的在房屋、税收、继承遗产、分居、离婚等方面的权利。在丹麦之后，很多斯堪的纳维亚国家纷纷仿效其做法，解决同性恋婚姻和家庭方案的第一次立法小高潮在此被掀起。截止到目前，大陆法系国家中的匈牙利⑤、法国⑥、德国⑦、芬兰⑧等国也认同了这一立法模式。 　　英国在1866年海德诉海德案中的判决词“婚姻是两个异性之间排他性的自愿终身在一起的结合”，一度被奉为法律的经典。但后来的英国《民事伴侣关系法案》却开始容许同性的英国国民和非英国国民在全球的英国外交机构注册成婚，前提是当地的政府没有异议，这是对涉外同性婚姻合法化的认可，⑨也是一向保守的英国的例外。 　　2.不认可同性婚姻合法化国家 　　联合国2011年提交的人权报