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对《反垄断法》第七条性质的研究 　　摘 要 《反垄断法》第七条建立了我国反垄断法的适用除外或豁免制度。本文通过比较适用除外与豁免制度的异同，较为深入的分析和研究《反垄断法》第七条的性质，得出了该条款属于反垄断法适用除外制度这一结论，并在此基础上提出了一系列的思考。 　　关键词 反垄断法 适用除外 豁免 　　作者简介：张蕊卿，天津君利律师事务所，华东政法大学，研究方向：商法、经济法。 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-237-03 　　一、《反垄断法》第七条的基本概念 　　《反垄断法》第七条作为我国反垄断法律体系中原则性条款之一，其具体内容为：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”以及“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。” 　　《反垄断法》第七条的立法目的在于建立反垄断法适用除外或者豁免制度。正确适用这一条文应建立在对其相关概念全面理解的基础上。 　　首先，对于所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业”，现行法律及政策体系中，尚无相关文件明确做出具体界定，但一般认为其主要指包括铁路、供水、供气、电力、电讯、交通、邮政等在内，以提供公共服务为主要职能的行业。学理上一般引用2010年国资委主李荣融在就其发布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》接受采访时，谈及的军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业，作为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围界定。但笔者认为，以单纯媒体采访作为解释基础，尚缺乏足够的权威性。 　　其次，对于“专营专卖行业”，其在我国主要指依法实行专营专卖制度的烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等行业。 　　同时，所谓“控制地位”，许多学者认为其可以等同于反垄断法中“支配地位”。但值得注意的是，此处“控制地位”的主体属于国有经济，而非如反垄断法中“滥用市场支配地位”领域的经营者。故而，其对市场的影响程度和表现形式有着明显的差别，因此，笔者不赞同将上述两者混为一谈。 　　至于本条中其他内容涉及到的相关争议，如第二款中“经营者应当依法经营”的“依法”的范围，亦或是“国际对其合法经营活动”的合法范围，以及两者间的异同；再如“予以保护”的“保护”应如何理解等问题，都需要在本文之后部分探讨该款的性质为何的基础上，进行分析研究。 　　二、《反垄断法》第七条的性质分析 　　众所周知，正确适用一个法律条款的前提是准确了解该条款的性质及其在相关法律体系中的地位。我们对法条性质认识的不同，会对法律适用造成重大的影响。长期以来，学术界对于《反垄断法》第七条究竟属于反垄断法的适用除外原则，亦或是行业性豁免条款，有着巨大的争议。其中，除了认为该条属于适用除外或行业性豁免条款两种不同观点外，还有许多学者提出，在该条款的研究中，将适用除外与行业性豁免条款不需要作出区分，亦或者认为该条款兼具两种属性的观点。 　　笔者认为，该条款基于以上两种性质的不同特点来看，应属于反垄断法上的适用除外制度。 　　（一）适用除外与行业豁免制度的区别 　　首先，虽然适用除外制度和行业豁免制度适用的对象皆具有《反垄断法》所规制的垄断行为的基本特性，但上述对象不适用《反垄断法》的原因却完全不同。 　　就适用除外制度而言，只要某一市场主体属于该条款所规定的行业，即使该主体的行为在一定领域内符合《反垄断法》规定的垄断行为的构成要件，也不受《反垄断法》调整。而对于行业性豁免条款，市场主体的垄断行为的豁免往往是基于公共利益以及国家利益的考虑等理由，认为其符合了《反垄断法》本身规定的免责条件，因此对于其垄断行为不再禁止。上述两种不受《反垄断法》调整的原因看似近似，却有着巨大的不同。对于适用除外制度而言，使某一行业不受到《反垄断法》调整的原因为该行业被相关条款所明确规定，而对其为何被规定，此规定是否合理，与反垄断法其它原则性条款是否冲突，均不必考虑。而对于行业性豁免条款来说，其虽然也表现为在法条中规定了行业豁免的范围，但这个范围的确定乃是基于相关行业的特点、价值、社会效能等的特殊性。简单来说，即适用除外只看行业，不问理由（当然，相关行业的界定必然是有理由的），其立足点在法条本身的规定的行业；而豁免则应先确定特定的豁免理由，再依照豁免理由得出应豁免的行业。核心问题在于豁免相关行业的理由上，以上为两种制度最基本的不同。 　　其次，适用除外是将其规定的行业的全部行为排除在《反垄断法》体系之外而接受其它