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法官智慧依存的场域 　　摘要：法学方法论作为中国法学界由宏大叙事向微观实证研究转向的重要连接点，在学界受到了高度的关注。可是相对于此，与法学方法论紧密相关的法官智慧却很少有人论及。这无疑会使的运用法学方法论的具体效用大打折扣，因为法官对法学方法论的具体把握和运作完全是以法官智慧表现出来的。因此，本文意图通过对法官智慧的界定，法官智慧依存的场域两个方面作出的分析，以期对法官智慧这一重要命题作出一点尝试性的探讨。 　　关键词：法官智慧；依存；场域 　　“法不只是要评价性的规范，它也将是有实效的力量，而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。” ⑴我想这句话深刻的描述了法官之于法治形成的重要所在。那么对于我们当下中国规则林立，但实效不佳的现状。这句话给我们的提醒是必要的，实际上这也是学界为什么提出要从立法立场向司法立场转向的重要的原因。但即使是这样，学界研究仍存在名为司法立场的实证研究，实际上又是普世性宏观分析的窠臼。方法论的研究就是一个重要的实证。如果单就法学方法论进行学理论述，虽然给了法官具体解决实例，剖析案例的工具，但是仍难免存在操作性不佳的困境，而要结合实例就不得不论及法官智慧，因为法学方法论终究属于理论分析工具，它的生命正是被法官智慧激活和赋予的。所以研究法官智慧对于法学方法论的升华，司法过程效能的优化，学术研究实用性的增强都有重要的意义。 　　正如前文所述，法官智慧的研究有诸多意义。但要真正发挥它的效用，就必须在本体论意义上对这一概念作出界定。同时更为重要的是，在明晰了法官智慧后我们还必须认识到法官智慧的存在和运用并不是捉摸不定，不可归纳的。但是，我们还必须明白一点，如果单就个案来论述法官是如何运用方法论是不具有理论研究指导意义的，唯有将这种会涉及到运用法官智慧的情景总结出来，并找出它的共性，以期找出法官智慧规律性和理论支撑可借鉴的一面。这样的研究最终才是有意义和富有成果的，否则没有理论的升华，只会让所有的法官在个案中永远的重复劳作。所以笔者认为研究法官智慧依存的场域就显得极为重要了。下面，本文将就此具体展开。 　　一、法官智慧的界定 　　论述法官智慧实际上就不得不论及法官的定位问题，因为法官智慧的形成和自身特点正是与法官这个独特的职业相关的。而对法官定位的不同也会导致法官智慧的不同样态。就法学的学说发展史和人类的认识史来说，由于以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者的推崇，概念法学派的跟进，法典主义被欧洲各国采纳，尤以德、法两国为代表，与之相对应的结果是学界大都持法官应是一台输出法律的机器，要严格的遵从法律的条文去审理案件，这从培根的：“法官应谨记，他们的职责是jus dicere，即解释法律，而非jus dare，即制定或颁布法律。” ⑵孟德斯鸠的“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。” ⑶等等就可看出。可是自从利益法学、现实主义法学甚至充满“解构意味”的后现代主义的出现，判决只能作为：“法律的准确复制”，而不得用作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力“在一定意义上等于零” ⑷诸如此类的言辞和立场都被瓦解了。而且这样一种原本以为会给法官披上一层神圣光环的学说被斥之为对法官最大的不尊重。因为它阙除了法官首先作为社会中的人存在的属性和背景。同时现实主义法学还把司法过程中一些不确定的因素公布于世，并使得法官的个人因素在司法裁决的地位得到了揭秘。比如批判法学的代表人物弗兰克就认为：“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。” ⑸美国著名大法官、法学家卡多佐认为 “随着岁月的流逝，随着为越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。” ⑹正是学界对法官的定位存在如此巨大的差异，所以与之相对的法官适用法律所禀赋的法律智慧也就有了不同的样态。 　　笔者认为相对于法官定位中的创造与服从，法官智慧也应在司法立法立场中和司法适用两个层次上作出不同的界定，这样才能避免以偏概全之嫌。 　　1. 司法立法立场中的法官智慧的界定 　　本文认为具体分析司法立法立场的智慧，就必须先确定司法立法这个前提性的词汇。笔者认为广义上的司法立法应当包括英美法系国家司法者立法的立法体例，同时还有大陆法系国家中就个别领域存在的判例立法例，如法国的行政法院就采用了判例法的立法特点。而狭义上的司法立法则主要指英美法系国家司法者立法的立法体例。 　　对于这种司法立法，由于他们不仅担负着向社会输入法律价值，解决社会