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论搜索引擎竞价排名的侵权责任认定 　　摘 要 关于搜索引擎能否定性为广告的问题，学术界未能形成一个统一的观点。竞价排名侵权责任适用于《广告法》和适用其他现有理论的重要区别，即为提供竞价排名服务的搜索引擎服务商所承担的注意义务及其严格程度的不同。由此，应从竞价排名的性质和广告的基本定义出发，结合学术界关于竞价排名服务的相关理论，对搜索引擎竞价排名侵权责任的认定和其法理基础进行探讨。 　　关键词 竞价排名 侵权责任 广告法 审查义务 　　基金项目：本文为上海大学生创新活动计划资助项目“搜索引擎竞价排名的侵权责任认定研究”的阶段性成果之一。 　　作者简介：张洁琼，华东政法大学2010级知识产权专业本科生，研究方向：知识产权。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-066-03 　　“有问题，找百度”的思想已经在中国超过80%的网民中的脑海中根深蒂固。2012年7月中国互联网信息中心公布的一份数据显示，截止2012年6月底，搜索引擎用户规模达到4.29亿，半年增长率为5.2%，在网民中的渗透率为79.7%，搜索引擎在网民生活中扮演着重要的角色，其所引发的法律问题，亦需要我们谨慎对待。 　　一、搜索引擎竞价排名服务简介 　　搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。知名搜索引擎营销公司iProspect有报告显示：在美国超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的结果。因此，信息的提供者若能在搜索引擎所呈现的一系列搜索结果中排名靠前，那么就会拥有更大的被用户了解的可能性。 　　竞价排名是搜索引擎服务商按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。竞价排名的诞生乃是为了解决检索结果页面资源的有限性和网络商户的竞争性之间的矛盾，其初衷是为商家在浩如烟海的信息海洋中找到一个醒目位置，便于消费者识别。在国内，百度于2001年9月率先推出竞价排名服务模式。在百度推出的竞价排名服务（现已更名为搜索推广）中，关键词购买者的网站链接排名位置由出其购买的关键字出价高低决定。在百度最新（至2013年2月21日为止）的推广服务中，信息提供者的质量度亦可以影响排名顺序。质量度是搜索推广中的衡量关键词质量的综合性指标，在账户中以三星等级的方式来呈现。截止2012年12月18日，百度竞价的出价范围为0.01-999.99元。 　　二、搜索引擎竞价排名侵权的相关案例 　　搜索引擎竞价排名侵权最为典型的体现就是在商标上的侵权问题。在百度上输入关键词“麦当劳”（笔者于2013年2月18日输入并进行搜索），排名第二的是肯德基的官网。输入“必胜客”，“肯德基”的官网依然排名第二。 　　上述案例，即为竞价排名服务中侵犯商标权的典型。而搜索引擎竞价排名侵权的形态，亦主要体现为侵犯竞争对手的商标权。由于目前并无具体的法条规制竞价排名服务，面对竞价排名所引起的侵权纠纷，不同法院的判决亦为不同。大众搬场诉百度一案和“绿岛风”商标侵权一案是两个关于认定竞价排名性质的典型案例。上述两按的判决中，均判定搜索引擎服务商侵权，但在竞价排名性质的认定上，却发生分歧。在大众搬场诉百度一案中，判决认定竞价排名并非是广告行为。而在“绿岛风”案件中，判决认定竞价排名其实质为广告行为。不同性质行为下的却承担相同的侵犯商标权的侵权责任，其法理基础仍然模糊。因此，有必要对竞价排名的性质进行探讨，从而厘清搜索引擎竞价排名侵权中的法律关系和责任承担方式。 　　三、搜索引擎竞价排名性质的认定 　　（一）竞价排名应被认定为具有广告性质 　　本文作者认为，竞价排名具有《广告法》所规定的广告的特点，其实质应为一种网络广告模式。理由如下： 　　第一，竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，符合《广告法》对广告的定义。《广告法》第二条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务者提供承担费用，通过一定的媒介形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所体统的服务的商业广告。该条主要规定了四个要件：（1）广告主必须是商品经营者或服务者；（2）广告必须通过一定的媒介形式进行传播；（3）广告宣传的客体是广告者自己所推销的商品或者所提供的服务；（4）广告的发布须由广告主支付一定费用。而搜索引擎竞价排名服务也正好满足上述四个要件。首先，搜索引擎竞价排名中，信息提供者即为企业，是商品的经营者或服务的提供者，企业通过购买关键词成为竞价排名这一网络推广模式中的广告主。其次，在竞价排名服务中，广告主的宣传是通过搜索引擎的竞价排名进行的，排名越靠前，其宣传力度越大。此外，广告主参与搜索引擎竞价排名的最终目的即推销自己的产品或服务