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从语义和功用上探析思想与表达二分法 　　摘 要 思想与表达二分法原则从其产生至今已有一百多年的历史，其已为许多国家和主要国际版权条约所采纳；由于“思想”一词具有隐喻性，因此很难划分思想与表达的范围，这成为了版权法界一大难题；思想与表达二分法有其存在的价值，是版权法保证社会利益和个人利益平衡的必要工具，因此有必要对其深入研究。 　　关键词 版权法 思想与表达二分法 利益平衡 　　作者简介：黄春洁，暨南大学法学院民商法专业2012级硕士研究生，研究方向：知识产权法。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-195-02 　　思想与表达二分法是版权法中的一项重要原则，也是一项基本原则，它常常被表述为“版权法只保护思想的表达，而不保护思想”。一部作品中必含有一定的思想，这些思想有可能全部是或者大部分是公共领域内的思想，也有可能全部是或者大部分是作者的独创性思想，但是，无论是公共领域内的思想还是作者的独创性思想，版权法均不予保护。吴汉东、阂峰二位先生认为：“任何作品，只要是作者独立构思和创作的，不问其思想内容是否与已发表的作品相同，均可获得独立的版权”。“版权保护的不是作者的思想内容和作品的主题”。 　　版权法采用思想与表达二分法原则是因为版权法与其他知识产权部门法一样，均肩负着一个重要使命，那就是公共利益与个人利益之间的平衡。版权自始即“是一种中性制度，它的时间期限、范围及其对版权形式的限制都阻碍着财富的积累，与有体财产的所有权之绝对性不同，版权自产生之日始便有着强烈的社会关怀色彩。”思想与表达二分法从其诞生至今就一直备受争议，但仍能稳当地存活着，可见，该原则虽然还有许多漏洞、缺陷，但是它的作用是无以替补，不可或缺的。而且，从国内外的相关案例看来，思想与表达二分法原则一直在发挥着公共利益与个人利益平衡的功用。笔者认为，思想与表达二分法在今后依然会发挥不可估量的作用，但是，前已述及，该原则尚存在一些漏洞、缺陷，因此，仍有必要对其进行深入研究。 　　一、思想与表达二分法概论 　　思想与表达二分法备受争议的原因是，至今没有一个学者能够准确地界定什么是思想、什么是思想的表达、思想与表达的界限是什么。这对中外版权界的学者来说，是一个棘手的难题。正如LeslieA.Kurtz所言：“即使到21世纪的今天，即便是版权法专家，在谈到思想与表达两分法时，仍然感觉是在和幽灵对话。”“常常被称为思想与表达二分法的不受保护的思想和受保护的表达之间的区分，是版权法的核心原则之一。然而，思想和表达的措辞仍然奇怪地没有定义，像没有内容的词语，没有酒的酒瓶。不能把所有的叫做思想的东西置于同一层次考虑，把它们和那些叫做表达的东西比较，甚至在它们之间画那条最不清楚的线”。因此，在实践中，很难在一个作品中界定哪部分是不受保护的思想，哪部分属于受保护的表达。这就容易造成在司法实践中，类似案情不同判决的出现。“没有法律原则阐明模仿者什么时候超过模仿思想阶段而进入借用表达阶段。因此，判决不可避免地即兴和随意”。为此，笔者认为有必要对idea这个词进行深入的探究。 　　（一）“idea”的汉语表述 　　早期有学者将idea表述为“内容”，也有学者认为应将idea译为“创意”。笔者均不认同这两种翻译。 　　首先，对于“内容”。一个作品是由内容和形式构成的，形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织，没有无形式的内容，也没有无内容的形式，内容与形式不可分。因此，在一个作品中想要表达一个或多个思想就必须借助内容与形式，否则就无法表达，而是纯粹的主观上的思想。运用内容和形式进行表达，是创作的必经之路。据此，应该认为，表达是由内容和形式构成的，是表现idea的工具，idea则是由作品中的内容和形式所表现出来。德国法理界认为，版权应延及对作品内容的保护，这个观点是正确的。对作品的内容进行保护就是对作品的表达进行保护，这是不矛盾的。所以，不应该将idea翻译成“内容”。 　　对于“创意”。无论是根据字面解释还是根据汉语字典里面的解释，创意都带有创造性的意思，也就是说具有创造性的想法、构思才能称得上创意。但是，idea就是一种单纯的想法、构思等，不一定具有创造性。例如，在一个电影作品中，我想通过一段悲伤的音乐来表达主人翁内心的崩溃，这是一个idea，但谁也不会认为这是一个有创造性的idea。因此，idea属于母概念，创意是idea下的一个子概念，具有包含与被包含的关系。如果将idea翻译成创意就以偏概全了。 　　笔者曾经试图将idea翻译成“意思”，但是与“思想”相比，似乎“思想”更能形象地表明idea是由人这种高级动物的脑袋创造出来的，是抽象的、精神上的活动。因此，笔者认为，目前来说，把idea翻译成“思想”最为恰当。