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案例分析 刘位璐 QQ：984840375 TEL@刘位璐2015（新浪） 房地产典当风险案例 案例二： 1993年7月12日，A公司与B典当行签订一份典当合同，双方约定：A公司将其所有的宾馆以1500万元人民币的价格典给B典当行，当期为1个月。那么A公司应于同年8月11日赎当。逾期三天不赎则视为绝买。合同经公证后，B典当行依约支付了典价款，并收取A公司月4%的收益金，同时将该宾馆的房产证收归自己保存。合同逾期后A公司无力还款，双方经多次协商后又于1995年12月12日达成协议，约定A公司于1996年6月25日前交出当产。此前A公司以宾馆办理保险为由，于1994年3月将其房产证从B典当行取回。据此又与C银行签订了抵押借款合同。C银行持该房产证办理抵押登记手续后贷给A公司40万美元。1996年7月C银行以A公司无力偿还贷款为由诉至法院。审理期间双方达成调解协议，由A公司将宾馆90%股份权利转让给C银行。 房地产典当风险案例 在调解书执行过程中，B典当行提出异议，称典当合同成立在前，并且已经有”逾期不赎当视为绝买“的明确约定，因而该宾馆所有权早已转至B典当行；A公司以自己已不再享有产权的房屋与C银行签订的抵押担保合同是无效的，其后达成的调解协议的内容也是违法的。 此案处理过程中存在几个不同观点。 一种观点认为该典当合同实际上是房屋抵押借款合同，因其设定在先而具有优先偿还权。此案中，B典当行并没有实际占有房屋，并且按4%收取的收益金属于利息，因此不具有”房不计租钱不计息“的典当关系法律特点，应按抵押借款合同处理。至于A公司与C银行签订的抵押合同也是无效的，如果宾馆的实际价值超过典价，其超出部分可以再设定抵押。但B典当行具有优先受偿权。 房地产典当风险案例 另一种意见认为该典当合同法律有效。在法律政策没有明确规定，并且不损害他人和社会公共利益的情况下，应允许当事人自主做出民事法律行为。典当合同已明确约定，逾期不赎当视为绝当，事后双方也达成了协议认可了此项约定，所以宾馆的所有权已经转归B典当行，A公司以他人房产设定的抵押是没有法律效力的。 房地产典当风险案例 评析： 该典当合同虽然在当时被认定为房屋抵押贷款合同，但其并不具有对抗后一合法设定的抵押借款合同的法律效力。理由如下： 一、该案不是传统民法意义上的典权纠纷。 1、典当作为一种质押借贷，是担保物权，是债；而典权则是对不动产的用益物权，非债。这两者不能混淆。虽然都具有”到期不买视为绝买“的惯例，但该案中A公司并没有将宾馆交给B典当行占有、使用和收益，因此也就谈不上对房产进行回赎、“房不计租、钱不计息”，该案中除标的物是不动产外，根本不具有民间传统典权关系的法律特征。该案实际上是一种将房产作为权利进行质押的借贷。 房地产典当风险案例 2、最高法院于1992年3月16日对黑龙江省高院做出的《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》，也明确了在审判实践中，对因典当行以“典当”形式从事融资借贷的案件应定性为房地产抵押的借款合同纠纷，并且不得将现行提取的利息计入典金复利计息。 二、典当行并没有取得房屋的所有权 1、典当合同约定的“逾期视为绝买”不能作为宾馆所有权实际转移的依据。所谓“绝买”就是买断典物的所有权。而该案中，B典当行在逾期后很长时间内，既没有实际取得该宾馆的占有、使用和收益的权利，有没有依法办理房产的变更登记手续，因此，无论在事实上还是在形式上B典当行自始至终均没有取得该宾馆的所有权。 房地产典当风险案例 2、即使我们将“逾期视为绝买”看做是房屋所有权转移的特别约定，但由于事后双方又多次协商达成“1996年6月25日前交出典产”的协议，这就对典当合同条款进行了修改变更，视同解除了原先的约定。这在B典当行同意将房产证交给A公司办理保险的情节中也可以看出：该宾馆所有权事实上并没有发生转移。 房地产典当风险案例 3、依据当时中国人民银行《典当行管理暂行办法》规定，典当行对死当物品也没有所有权，并且对当物办理保险也是典当行的法定义务。该办法没有认可传统的“绝买”而只规定了“死当”，这里的“死当”与“绝买”不同，死当仅是指当户放弃了回赎权的当物，典当行并不能没收当物。办法规定：死当物品公开拍卖后其收入在扣除了贷款本息和典当及拍卖费用后，剩余部分应退给当户。也就是说，死当物品的所有权并没有转移给典当行，只不过典当行对死当物品的拍卖价值享有优先受偿权罢了。 房地产典当风险案例 4、我国担保法明确规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。法律之所以要禁止流质约定是为了防止质权人乘出质人急迫借贷之际做出不公平的行为，以保护正常