台、港、澳与大陆刑法中犯罪形态比较研究_0.docVIP

台、港、澳与大陆刑法中犯罪形态比较研究 所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，人从预备到犯罪的过程中的不同形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及… 所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，人从预备到犯罪的过程中的不同形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解作一。 一、犯罪预备 台湾与澳门刑法典总则中规定犯罪预备的定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的说明。，关于犯罪预备，依据大陆《刑法》第22条之规定来界定：所谓犯罪预备，是指人犯罪，工具、制造条件的。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备之定义：“预备，指或犯罪的，尚未至于着手的。”大陆刑法学上：人主观上实施犯罪的意图，客观上实施了工具、制造条件的，事实上尚未着手犯罪，此乃犯罪预备的三个特征。对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析，可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下： （一）相同之处 香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》， 北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。 ）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，，仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。 台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年有期徒刑， 而本罪的预备犯，则处1年有期徒刑、拘役或300元罚金； 依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22 条规定了“预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而“应当”，故对犯罪预备也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。 （二）不同之处 从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此犯罪预备的立场很不相同。 1.关于犯罪预备可罚的理论基础不同 台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上犯罪预备不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，基于证明技术的要求，基于刑事政策的要求。但预备不可罚性的原则可以在情况被打破：考虑基于预备，法的价值以间接的威胁，或预备本身的危险性，或实施预备者的人身危险性。的考虑，对原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备不被处罚一项原则，其理由有三：其一，它犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明；其三，出于刑事政策的考虑。 （注：参见马克昌著：《刑法理论》， 法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于预备的立场完全承袭了德、日刑法理论关于预备的。 与之相反，大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者：任何预备都要负刑事责任，立法者把犯罪预备看作是对社会有害的、了实施犯罪条件的。但对情节轻微的预备、即社会危害性的预备也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一预备的主张相反，即处罚预备应为原则，不处罚预备乃是例外。此种理论对的刑事立法产生过重大，蒙古、朝鲜、 大陆的刑法均采纳了思想。 大陆刑法第22条关于对预备处罚的规定，正是该思想的反映。 2.犯罪预备的刑法意义不同 有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中实施犯罪而做的。和地刑法不处罚预备，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备。这说，当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。台、澳刑法不处罚预备，而大陆刑法处罚预备，，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义，而在台、澳刑法中，犯罪预备与预备犯则一回事。这反映在