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我国患者近亲属参与医疗决定之法律研究 　　摘要：我国理论界关于患者近亲属参与医疗决定的利弊之争由来已久，实践中各部门和院方也表现出不同的态度和做法。然而，以往各学者的论证也只是将焦点放在患者单方的利益，而少有人关注患者近亲属的合法权益。他们把患者的医疗活动看得过于理想化、无涉他性，完全忽视了患者医疗权利的追求要受到其家庭利益和其近亲属利益的限制。权利的行使是有界限的，在关注患者自主权时，既要立足于我国国情，也要对患者近亲属的合法权益进行考量和保护。 　　关键词：医疗主体；患者自主权；患者近亲属；医患关系模式 　　中图分类号：DF552文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.05 　　一、引言从世界范围来看，近些年，随着患者自主权日益受到重视，给予患者最终决定权的模式（It is My Body）已经取代了以医疗父权为基础的模式（Doctor Knows Best）[1]。首先要肯定的是，患者自主权是为了让患者充分享受知情权、选择权和同意权，是对患者权利的尊重。通过患者自主权的行使可以让患者和其近亲属充分了解疾病的发生、发展，施行手术的目的及后果，以便与他们取得一致意见，达到虽有风险仍愿接受手术治疗的效果。还可让患者近亲属配合医生做患者的思想工作，使之增强与疾病作斗争的信心与勇气。即使发生意外，近亲属心理上也有所准备。 　　但是，在我国的医疗制度和实践中，患者近亲属在患者的医疗事务中也扮演着同样重要的角色，即日常生活中很大一部分的医疗决定是由患者近亲属来参与或代行的。这就给我们显现出一个表象：本该属于患者个人自主范围的的生命、健康、身体权益由另外一个人参与决定。这是否有违人权保护理念？患者近亲属签字制度的存在是不是意味着对患者生命权、健康权和身体权的一种侵害？面对这种困惑，以往司法实践和理论界又是如何应对的？ 　　据笔者查阅的文献和资料，以往学者对患者近亲属参与医疗决定的讨论基本分持两种立场：或主张患者医疗自主权不可撼动，其近亲属无权干涉参与；或力挺近亲属参与到患者的医疗决定中来。但是，两立场的学者鲜有从兼顾患者和患者近亲属双方的权益着手论证考量。更为重要的是以往学者的论证，无论是支持者还是反对者，都忽视了一个被隐没的事实，即如何处理患者近亲属的合法权益维护问题（比如生存权益）。 　　法律作为一种文化的表达，我们显然不能抛开法律的文化脉络去单独谈论法律，法律作为一种文化是一个社会中对于如何建构一种秩序的观念上的表达，这种观念不仅仅是个体意义上的观念，还是为这个社会中的一定人群所共同享有的观念，借用涂尔干的概念，也可以称之为集体表征[2]。因此，鉴于我国与西方国家相比特有的本土特质，使得讨论患者近亲属参与医疗决定必须回归到我国国情上来，立足于我国本土气息。 　　二、我国相关法律法规的现状 （一）我国各部门立法态度 　　现行法的规定是讨论患者近亲属参与医疗决定的出发点，但关涉患者医疗自主权的现行法规定缺乏统一的表述。就我国各部门对患者近亲属参与医疗决定的立法态度和现实实践而言，可以归纳为一个字，即“杂”。考察我国各法律的具体规定，大致有四种立法态度： 　　第一，赋予患者近亲属或单位行使知情同意权。 这是 1982 年卫生部的《医院工作制度》所作的规定。《医院工作制度》第40条附则（施行手术的几项规则）第 6 项：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字） ，紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。” 　　西南政法大学学报王友庆：我国患者近亲属参与医疗决定之法律研究 第二，赋予患者和近亲属或关系人共同行使知情同意权。这是 1994 年国务院《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例》第 33 条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字； 无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”和2006 年 《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第 24 条：“实施人体器官移植前，医疗机构应当向患者和其家属告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书”；第 27 条第 2 款：“医疗机构用于移植的人体器官必须经捐赠者书面同意”；第 30 条：“医疗机构在摘取活体器官捐赠者所同意捐赠的器官前，应当充分告知捐赠者及其家属摘取器官手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书”；第 34 条：“医疗机构开展试验性人体器官