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“康复费、护理费”能否纳入医疗事故赔偿范围——兼议医疗损害赔偿案件的法律适用熊锐 四川省眉山市中级人民法院案情】 　 2005年8月，某县人民医院（以下简称县医院）在为患者方某做胆结石切除手术中，造成了患者方某出现双下肢截瘫，且大小便失调的二级乙等医疗事故。由于医患双方协商解决不成，方某向人民法院具状索赔。一审判决依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《民法通则》的相关条款，判令由县医院赔偿方某医疗费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费、精神损害抚慰金、康复费、护理费等共计455552．77元。县医院不服提起上诉。二审判决认为，本案纠纷既已经构成医疗事故，就应当依据《最高人民法院关于今照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》，严格按照《条例》的相关条款审理；而方某所主张的康复费12448元和护理费146000元超过了《条例》第50条对患者能够要求赔偿的项目及标准的明确规定，遂对该两项赔偿费改判不予支持。方某对该判决不服，开始四处上访和申诉。此后，检察机关抗诉认为，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间魔的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），原二审判决适用法律错误，方某要求赔付其康复费124488元和护理费146000元的主张应当予以支持。 　 【审理】 　 本案再审中的争议焦点在于：第一，本起医疗事故引起的民事赔偿纠纷，其适用法律是依据《解释》还是依据《通知》，参照适用《条例》的相关条款来审理；第二，如果参照适用《条例》来处理本案，补偿患者方伟所受损失的赔偿标准和项目是否应当包括其康复费和护理费。对此，再审审理时人民法院内部形成了“一个共识，两种观点”。“一个共识——医疗事故侵权行为引起的医疗损害赔偿案件的赔偿标准应适用《条例》的规定，而非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿案件则应适用（人身损害赔偿解释）。因为本案病例已构成二级乙等医疗事故，所以本案应当按照《通知》的要求，参照《条例》的相关条款来审理，而不能按照《人身损害赔偿解释》的规定确定赔偿数额。“两种观点”——第一种观点主要认为：按照《通知》的要求，应当将《条例》界定为处理“医疗事故”的特别规定。而《条例》对医疗机构承担的损害赔偿责任即患者能够要求赔偿的项目及数额作了种种限制，实行的是限额赔偿的原则。所以法院在对医疗事故纠纷案件审理时，也就不能够超出《条例》规定的赔偿项目及数额来支持患者的诉讼请求，故原二审判决并无不妥。第二种观点主要认为：本案若严格按照《条例》规定的赔偿项目及数额来处理，将使患者方某因医疗事故受损而客观存在的康复费、护理费无法得到基本补偿，极可能导致其家属出现过激行为，引起涉法上访。况且，《通知》里面说的是“参照”，参照原则上就是按照，可能这也是最高法院的本意，但是这种说法并没有非常明确地界定下来。所以，当“参照”《条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿时，则可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额，就本案患者方伟所要求赔付康复费和护理费的主张可予以支持。 　 【评析】 　 虽然本案最终以调解方式圆满解决，但通过对本起案件的处理，却引发了笔者对本案所折射出的医疗损害赔偿案件的法律适用问题的思考。 　 一、关于医疗损害赔偿案件法律适用的困惑 　 目前关于医疗损害赔偿案件可以适用的现行实体法律规范，主要是《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《条例》及《人身损害赔偿解释》等。在这种诸法并存的情况下，法院面临着是适用《民法通则》及《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》，还是适用《条例》的问题。在《条例》实施后（《人身损害赔偿解释》发布前》，最高法院于2003年1月6日发出了《通知》。《通知》规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。《通知》从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。因此，我国现阶段医疗损害赔偿案件审理适用法律实行的是一种“双轨制”（也称为“二元化”）的模式，即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。然而，这种模式在司法实践中导致了认识和适用法律上的较大争议，存在诸多弊端，应寻求对策予以解决。 　 （一）困惑之一：《条例》的法律地位 　 在梁慧星教授看来，“讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即‘特别法优先适用的原则’，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关