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论我国的商标权取得的立法 　　摘要：本文从商标和商标权的概念入手，通过解读商标权原始取得和继受取得方式，阐述分析世界各国关于原始取得方式的使用取得模式、注册取得模式、混合取得模式及其相关法律的优缺点，论说我国现行商标权注册取得模式的立法，重视形式合理性，提高了商标管理效率，但不太重视个别公平，可能导致注册权利与市场实际相脱节，并引发商标抢注。因此，有两种修改完善方案：第一种，吸收和借鉴英美立法，制定具有中国特色的使用原则和注册原则相结合的商标权混合取得模式；第二种，商标权的取得模式，在现行“注册原则”和“先申请原则”的前提下，根据中国国情和社会经济发展形势，参照外国法律，对有关立法予以修正完善。 　　关键词：商标；商标权；注册商标；商标权取得；使用原则；注册原则；立法模式 　　一、商标和商标权 　　（一）商标 　　1.商标的定义 　　商标的定义是商标法的一个基本概念，据有关资料记载，目前世界上对商标有7种“权威性”的定义最具代表性的有： 　　国际保护工业产权协会（AIPPI）在柏林大会上曾对商标作出的定义：“商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记”。 　　世界知识产权组织（WorldIntellectnalProportyOrganization，简称WIPO）在其商标《示范法》中曾作出如下定义：“商标是将一个企业的产品或服务与另一企业的产品或服务区别开的标记”。 　　法国政府在其《商标法》中则表述为：“一切用以识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记均可视为商标”。 　　从上述定义可以看出，商标的使用者是该商标指定商品或服务的生产者、制造者、加工者、拣选者或经营者，而不是消费者。商标使用在商品上，与商品包装上的装璜不同，前者是为了区别商品的出处，是专用的；而后者是对商品的美化、装饰、说明和宣传。 　　据此而言，我们把商标定义为：商标是指生产经营者或服务提供者在其商品或服务项目上使用的，用以区别其他生产经营者的商品或者其他服务提供者的服务的可实行标志。 　　2.商标的特征 　　商标是根据人类生产、生活实践的需要应运而生，既是一种知识产权，一种脑力劳动成果又是工业产权的一部份，是企业的一种无形财产。商标既具有无形财产的一般特征，又有区别于其他无形资产独有特征。这些独有特征，不同的学者有不同表述，笔者认为最科学地概括应是：第一，商标具有依附性特征，它必须依附于相应的商品或者服务而存在。第二，商标具有区别性特征，它必须具有区别不同生产经营者或不同服务提供者的类似或者相同的商品或者服务的功能。第三，商标具有可视性特征，即商标的构成要素能为人的视力所触及。 　　3.商标的法定构成要素 　　商标的法定构成要素，在各国立法的规定中不尽一致。如独联体国家规定，商标构成要素可以是文字、图形、立体、组合或其他各种形式，美国商标法规定，任何文字，符号或标志，或者这类事物的组合都可以作为商标的构成要素。我国2001年新《商标法》第八条的规定：“任何能够将自然人、法人或着其他组织的商标与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”显然，商标的法定构成要素就是：可凭视觉分辨的“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。”此外，商品的气味、音响等，目前在我国尚不能被作为商标使用。 　　4.商标的分类 　　商标的分类，不同的学者所持的分类标准不同分类不同，笔者认为，为利于人们对现行法律的正确理解，应依据现行法律规定，并参考大多数学者的分类观点和分类习惯进行分类。（1）.按照商标结构组成要素的不同，可将商标分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、组合商标和立体商标。（2）.按照商标用途功能的不同，可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标、联合商标和等级商标。（3）.按照商标依附对象的不同，可将商标分为商品商标和服务商标。（4）.按照商标享誉程度的不同，可将商标分为普通商标、知名商标、著名商标、驰名商标。（5）.按照商标注册与否，可将商标分为注册商标和未注册商标。 　　（二）商标权 　　1.商标权的定义 　　关于商标权的概念问题，理论界的观念并不一致，笔者认同王明锁主编《知识产权法学》（郑州大学出版社2004年7月第1版，第219—220页）中的观点，认为，在界定商标权的概念时必须考虑以下五个因素： 　　第一，我国社会主义市场经济体制下，多种所有制并存、多种所有制经济共同发展的所有制和所有权制度。自然人、法人或者其他组织，有的既是注册商标的注册商标人、持有人，又是注册商标的所有人，其商标权的内容包括注册商标所有权，如自然人、非全民所有制的法人或者其他组织等；有的只是注册商标的注册商标人、持有人，不是注册商标的所有人，其商标权的内容不包括注册商标所有