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员工诚实保证保险若干基本问题研究 ——以美国法为中心 陈荣文+ 雇员的不诚实行为，不仅是企业之痛，而且对于社会经济的发展也产生巨大的负 面作用。因此，设计相应的风险分配机制以化解由此带来的损害，便成为各国或地区 法制的必然选择。这种风险分配机制，常见者有二：一为由员工提供人事保证，将风险 部分地转嫁给人事保证人；一为由企业购买员工诚实保证保险，通过保险将风险社会 化。但是，新颁《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供 担保，堵塞了通过人事保证制度化解雇员诚信风险之路。在这一法制环境下，建立健 全员工诚实保证保险制度具有重要的理论与现实意义。 诚实保证保险，依布莱克法律词典的定义，是指保险人基于合理对价同意就被保 险人因特定人员的不诚实行为或疏怠而造成的损害承担赔偿责任的合同。①其对象可 分为两种类型，一为高级职员，一为雇员或其他享有受信地位的人。②员工诚实保证保 险，虽然早在1988年就已经由平安保险公司推出，但长期以来，问津者寥寥，尚未发挥 其内在的功能与效力。这不仅有保险公司推介不力、用人单位尚未转变观念等原因， 员工诚实保证保险制度的缺乏或不健全使其透明性与可预期性不强同样难辞其咎。 在我国大陆地区，员工诚实保证保险尚无直接而明确的法律依据与制度设计，调整当 事人关系的仅为保险公司提供的格式合同，如《雇员忠诚担保保险》(平安保险)、《雇 员忠诚险》(太平洋保险)、《雇员忠诚担保责任保险》(人民保险)，其条文的设计颇多 移植美国经验的痕迹，但在一些基本问题与基本原理上，还有相当多的商榷余地。 +陈荣文，福建社会科学院法学研究所副所长、副研究员，福建师范大学法学院民商法专业硕士研究生 导师。 ①Black§lawdictionary，fifthedition，westpublishing company．1979，P．563． ②同上。 568 员工诚实保证保险若干基本问题研究 ～、谁是雇员 “雇员”身份的界定，是保险人承担赔偿责任的前提条件。虽然有人主张对雇员 作宽泛解释，既包括一般职员，也包括董事、经理等高级职员，还应包括兼职的、租用 的、临时的、季节性的以及自愿的员工，以尽量使用人单位的损失得到弥补。但是， 从员工诚实保证保险的发展史看，员工诚实保证保险合同项下的“雇员”一般指受被 保险人控制、指示与管理的人③。实践中，雇员身份认定的关键在于，造成损失的人 是否接受被保险人的工作指示，抑或只是被保险人的“另一个自我”(alterego)?在 Insurance Birdv．CentennialCo．一案中，初审法庭即将被保证人认定为被保险人的另 一个自我而否定保险人的赔偿责任。该庭认为，员工诚实保证保险项下的雇员，应 指在有效保险期间内为被保险人的通常事务提供固定服务，以及被保险人有权对其 进行管理与工作指示的自然人，但不包括董(理)事、受托人。另外，经纪人、代理人、 代售商、承销商、承包人、代理人，以及其他具有同性质的代表人等均不包括在内。④ 第一巡回法庭肯定了初审法庭对“另一个自我”关系的认定，并进而认为，一个人，如 果他支配着公司的行为，且对公司拥有控制性的利益，那他的行为就等于是公司的 行为，此时，允许保险人为该人的不诚实行为或疏失行为对公司赔偿就相当于允许 保险人对公司自己的不诚实行为或疏失行为而对公司赔偿。⑨因自己的错误行为而 获利，这显然为法律所不允许。在被保险人已经知道或者支持、默许或参与雇员的 错误行为情形下，诚实保证保险人应不负赔偿责任。⑥可见，认定一个员工是否保险 语义下的“雇员”，一个关键的因素就是，他是否受到被保险人的管理与控制。这是 雇员身份的本质特征。⑦ 二、责任范围及其例外 (一)不诚实行为的认定及员工诚实保证保险责任范围 员工诚实保证保险的责任范围为因被保证员工单独或与他人共谋的欺诈或不诚 实行为给被保险人造成的直接财产损失。但是，何为“不诚实行为”?在美国，一般将