「视障者按摩业保留」解除后之法制因应初探.pdfVIP

「视障者按摩业保留」解除后之法制因应初探 孙廼翊 台湾政治大学 司法院大法官于二〇〇八年十一月作成释字第六四九号解释，认为身心障碍者保护法第 三十七条第一项前段规定：「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业」（即身心障碍者权益 保障法第四十六条第一项）之规定，与宪法第七条平等权、第十五条工作权及第二十三条比 例原则不符，行之已久的「视障者按摩业保留」即将于三年后失效，此号解释为从事按摩业 的视障者投下一颗震撼弹。 依据学者王育瑜之研究，台湾视障者从事按摩业，乃是日治时期遗留的传统，并于一九 六七年制订之「台湾省按摩业管理规则」（第二条）开始，将按摩业设定为视障者的保留性 职业，一九七〇年制订的残障福利法，以及陆续修订的身心障碍者保护法（第三十七条）与 身心障碍者权益保障法（第四十六条）都延续此项规定，赋予其法律基础。依照上述法律授 权制定之资格认定与管理办法，视障者欲从事按摩业，必须持有身心障碍手册，并取得「按 摩技术士」之资格，再由当地主管机关核发按摩职业许可证，始得执业。一九九七年残障福 利法修正，允许视障者经专业训练并取得资格者，得从事「理疗」按摩，是以按摩技术士资 格又分为两级，丙级技术士得为按摩业，乙级技术士得为理疗按摩。所谓「理疗按摩」，依 资格认定与管理办法第四条之规定，乃指「运用按摩手技或其辅助工具，为患者舒缓病痛或 维护健康之按摩行为」。 然而「视障者按摩业保留」制度实施迄今，并未真正提供视障者具有职业尊严、充分融 入社会的工作环境。究其原因，视障按摩业相关法规以及适用法规之行政机关并未以视障者 的需求为出发点，而将该项法律规定挪为其它管制目的所用，是造成今日视障按摩业者从业 困境不容忽视的关键因素： （一）首先，受到医师法第二十八条非医师不得从事医疗行为之规定，使得原以中医学 为论基础之按摩业面临来自西医的，为此，内政部及卫生署历来所订定之「按摩业管理规则」、 「视觉障碍者从事按摩资格认定及管理办法」及「视觉障碍者从事理疗按摩资格认定及管理 办法」（以上三项办法现以废止）及「视觉功能障碍者从事按摩或理疗按摩资格认定及管理 办法」，均将按摩定义为「轻擦、揉捏、指压、扣打、震颤、区手、运动、压迫及其它特殊 手技」，此项定义将按摩与其理论脉络抽离，只剩一套手技之描述。 （二）在欠缺理论基础的情形下，按摩手技之描述性定义使得按摩业与其它职业型态难 以区别，尤其是同样源自于中医理论基础的推拿、指压、脚底按摩。依照卫生署之行政函释， 推拿、指压与脚底按摩并不属于医疗行为，且不属于「视障按摩业保留」之范围，因此，明 眼人从事脚底按摩及推拿等行为与身心障碍者保护法第三十七条第一项规定并无抵触。透过 上述卫生署针对推拿、指压、按摩、脚底按摩等传统疗法是否涉及医疗行为所作的一系列函 129 释，使得身心障碍者权益保障法「视障按摩业保留」之明文形同具文，视障者与明眼人在按 摩市场上早已处于竞争状态。 （三）更讽刺的是，法律特别保留予视障者之按摩业，却面临污名化的困境，而此项困 境之形成与理容业、三温暖、护肤中心等场所雇用明眼人提供纯按摩或色情按摩之管制有关。 按性交易之处罚，就提供色情按摩服务者而言，刑法并无处罚之规定，而是由社会秩序维护 法第八十条第一项第一款「意图得利与人奸、宿」予以规范，惟该条只处罚既遂行为，并无 处罚意图与人奸宿而未遂之明文，因此提供「半套」色情按摩服务者，并无法依社会秩序维 护法第八十条第一项第一款加以处罚，而仅得身心障碍者权益保障法之规定加以处罚。上述 刑法与社会秩序维护法适用的结果，使得身心障碍者权益保障法在实务上成为取缔色情行业 的重要处罚依据，保障视障者之工作机会反而退缩为「反射利益」。 （四）至于中央主管机关内政部以及中央劳工主管机关劳委会，并未质疑卫生署及其它 机关对于该条文之解释与适用是否妥适，而仅消极地在其已划定的「视障按摩」框架内，负 责视障者按摩能力之检定、执照之发放，至多以补助方式鼓励示范按摩中心之成立。在此弱 势的条件下，「视障按摩业保留」条款并未达成保障视障者工作机会的立法目的，这也是大 法官于解释文中所质疑的：「系争规定施行近三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改 善视障者之经社地位，目的与手段间难谓具备实质