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有意识的非真意表示 026972 侯冰 民事法律行为以“意思表示”为内核，当意思表示有瑕疵时，法律行为的效力如何，是有待定论的。意思表示的瑕疵，表现为意思与表示不一致 （即又称虚伪表示或者是意思保留），与意思表示不自由两类。而前者以表意人对“意思与表示不一致”是否有认知为标准，区分为意识的非真意表示与非意识的非真意表示 ① 两类。这里，我们只讨论前者，也就是意识的非真意表示的相关问题。 相关的理论问题 德国民法理论上，意思表示有三要素说，四要素说等等，但无论哪种说法，都是由主观意思和客观表示两因素构成。其中，比较通用的是主观方面包含行为意思、表示意识、效果意思三个要素，所谓行为意思是行为人必须于有意识的状况之下，所为之行为才叫意思表示；表示意识是指行为人于行为时，认识其所为行为具有某种法律上的意义；效果意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果之意思。② 这里要明确的是，无论是单独的虚伪表示还是通谋的虚伪表示都是从表示意识与效果意思的层面上说。 关于意识的非真意表示的立法考量主要是要平衡表意人意思自治与相对人的信赖利益和交易安全的保护之间的关系。从而在立法实践上，对于意思表示的效力有三种学说：1、意思主义（willenstheorie）——以表意人的内部意思为准，无内心效果意思，则不生法律效力，如果表意人之表示与真实意思不同时，必须应以其真正之意思为依归；2、表示主义（Eklarungstheoric）——以表意人的外部之表示为准，因表意人的意思往往是一种内心意思，无法从外部考量，因此，应从行为人的外部行为为出发，只要从其外部行为为有效力，就应确认其意思表示的效力。从而保护相对人与交易安全；3、折中主义,，以上两种理论都过于极端，各国立法实践都不是只执一端的，总是两种兼而有之。有的，采意思主义为原则，如我国台湾、德国（第119条）；而有的采表示主义为原则，③如奥地利等。 就意识的非真意表示这一具体问题来说。各国目前的立法原则是趋同的。对于真意保留，也就是单方的虚伪表示，表意人将真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示，无论是出于欺罔或者戏谑，利益都不值得法律保护。与此相反，“因不知表意人真意而误信其意思表示真实的善意相对人的信赖利益④却应当受到法律保护。”⑤但是，在意思表示的当时，相对人明知或者是可得而知意思表示不真实时，相对人就不能被称为善意，其利益也就不值得保护了。而在通谋的虚伪表示，当事人双方都不具有就其表示受拘束的内心意思，因此，法律上并无承认其效力的必要。而虽然“虚伪表示的成立不以出于特定的动机目的为必要。尽管当事人通谋的虚伪表示的动机目的通常在于欺罔、损害第三人，规避法律，谋取利益。”①但是，对于信任其意思表示真实的第三人来说，虚伪表示的效力如何是很关键的。 二、相关基础知识 意识的非真意表示，有两种情形，一是真意保留（geheimer Vorbehalt）,德国民法上又称为心中保留，指的是表意人内心无为其意思表示受法律拘束，而做出意思表示的情况（参见德国民法典第116条，日本民法典第93条，俄罗斯联邦民法第170条第1款，台湾民法第86条）；二是虚伪表示（scheingeschaeft）,又称为通谋的虚伪表示。指的是表意人与相对人均无受其意思表示的法律约束的意愿，但仍然合意做出表示，此时就叫虚伪表示。（参见德民第117条，日民第94条，俄罗斯联邦民法第170条第2款，）。 而在德国民法理论上，除了上述两种情况以外，还就另一种“非诚意表示”做出了相关表述。① 非诚意表示又被称为“戏谑行为”或者是“恶谑行为”，这种行为与真意保留的主要区别就在于：前者，表意人预期相对人对其表示的非真意是有认知的，如在说大话的情形。根据德国民法典第118条与第122条的规定，“非诚意表示”行为是无效的，“但是表意人应向信赖其意思表示为有效的相对人赔偿消极利益。”②台湾民法上，虽然他承袭的是德国的立法理念，但并没有单独就“非诚意表示”做出相应的规定，而将其包含在真意保留当中，而只有当表意人的非真意不被相对人理解时，才使行为发生效力。而这种不理解应该是基于表意人“非真意客观的充分明白不成立”。③ 真意保留 要件 表意人须做出意思表示，也就是说表意人必须显示依其表示行为而受法律拘束。这样，就将演员表演时做出的表示或者教师在课堂教学中做出的表示与具有法律意思的表示区分开来。 表示与表意人的真实意思不一致。表意人没有与其表示一致的内心效力意思④。 此时，表意人内心可能根本没有任何效力意思或者是另有其他的效力意思。 表意人有意识。即表意人必须认识到这种意思与表示之间的不一致。这是区别于错误、误解之处。而这种有意识只是一种事实的表