论期待可能性的司法适用.pdfVIP

论期待可能性的司法适用 赖毅敏(华东政法大学犯罪学硕士研究生) 摘要：期待可能性从其诞生之El起，经不断完善和发展，已在大陆法系的许 多国家和地区占有重要的地位，即便其余欧洲国家的刑法理论和刑事审判实践也 深受其影响．追根溯源，期待可能性理论具有较大生命力使然，期待可能性理论对 行为人本身进行关注，就人性的脆弱给予尊重和宽容，体现了谦抑宽和的刑法精 神。在结合我国刑事立法和司法实际的前提下，有选择性地将其引入到我国既有 刑法理论研究体系中来，对缓解我国司法实践中面临的情理与法冲突无所适从的 尴尬局面有着积极意义．本文也试图在对期待可能性理论作一番梳理后，从某些 新的角度拓展和深化对该理论的研究，希冀对解决我国刑法理论如何合理引入 期待可能性理论有所裨益． 关键词：期待可能性罪刑法定 司法适用 发端于20世纪初德国的期待可能性理论，因其闪现出耀眼的人性之光，而成 为大陆法系一种富有魅力的刑法理论。尤其在二战后，随着现代刑法日益向人道、 宽和方向发展，这一理论受到更多推崇，成为刑事责任理论的时代宠儿。进入2l 世纪的中国，包括法律制度在内的整个社会日趋向人性化方向发展，期待可能性理 论也逐步受到学界关注，目前已成为刑法学界的研究热点之一，学界对刑事立法 应体现期待可能性的思想大都对其持肯定的态度，并提出了种种体现期待可能性 的立法规范事由，但理论和实务界对期待可能性的司法适用仍有不少争议。梳理 争议的焦点，不外乎期待可能性是否与罪刑法定原则冲突，期待可能性判断标准 如何确定，以及期待可能性在定罪量刑中的具体适用等。本文试图从某些新的角 度拓展和深化对该理论的研究，直面与破解上述问题，并希冀对我国期待可能性 理论的司法适用有所裨益。 一、期待可能性与罪刑法定 虽然期待可能性提出最早源于刑事司法的适用，但在缺乏刑法明确规定的情 273 况下，期待可能性作为超法规事由，能否为刑事司法所适用，其存在是否具有合理 性?笔者认为，在中国既往刑法规定的框架中、在普遍民众以及司法者朴素的法 感情中，期待可能性理论所体现的精神应该是长期存在的。 实际上，类似于“癖马案一类的案件甚至带有某种普遍性或规模化的现 象，在我国更为长期的存在。例如单位领导强迫本单位司机超速驾驶，致使造成 交通事故。建筑包工头强迫工人违章进行施工。妻子长期受虐，忍无可忍，杀伤 残暴的丈夫。更有甚者，企业会计为避免丢掉饭碗，只好知假作假，偷税漏税， 还有被胁迫去犯罪，等等。诸如此类现象在现实生活中比比皆是。 事实上，我国刑法早已对上述现象也作了相应的规制。早在1979年刑法就 针对“强令工人违章冒险作业’’的责任人作出了定罪处罚的规定，而对违章冒险 作业的工人一般都不会加以处罚。1997年刑法对重大责任事故罪亦作同样规定。 而《刑法修正案(六)》更是为“强令者”专门设置了罪名及加重法定刑。而对 胁从犯，我国刑法明文规定应当减轻或者免除处罚。司法实践中也对大量受虐杀 夫案往往判处较轻刑罚，更多的是给他们同情和关怀。这些都体现了“法律不强 人所难的朴素法感情，从道义和法律上都不应该对其作过多的责难。这亦是人 性现实脆弱性之体现。达摩克利斯之剑绝非善类，但也并非无情。它也存有人性 的一面。只有将情理融于法理，达摩克利斯之光芒才会普照大地。面对强大的国 家机器，国民早已喘息不已，正因如此，我国刑法才会对恶意违法和无奈违法作 出区别对待、对弱势群体宽宥处理，这些都与期待可能性——“正是想对在强大 的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”①所 蕴涵的精神，可谓不谋而合。 然而，期待可能性理论虽然长期潜隐于我们刑法当中，类似于德国“癖马案 的案件也比比皆是，但是毕竟期待可能性在我国刑法理论及司法实践中并未得到 正面和普遍性的承认，仍然游离于我国法律格局及犯罪构成理论框架之外。我国 是成文法国家，不适用判例，只能依据既有的法律规范判案。虽然期待可能性提 出最早源于刑事司法的适用，但在缺乏刑法明确规定的情况下，期待可能性作为 超法规事由，能否为刑事司法所适用，这就是司法实践中的超法规的期待可能性 问题。 ∞【日】大冢仁； ‘刑法论集，有裴阁，2002年版． 274 超法规的期待可能性问题，就是关于没有