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国际公法专题一：国际法理论的重新审视 也论国际法的等级 口黄伟· 内容摘要全球化的发展和国际法体系碎片化的加剧以及强行法等概念的出现使现代国际 法等级的存在成为必要和可能。与国内法严格的等纠目比，国际法体系的性质和国际社会的结构 决定了国际法的规范等级具有明显“非正式”的相对性。强行法位于国际法相对规范性等级的顶 端，也是其基础和核心内容． 长久以来，国际法中是否存在等级是个重要却有争议的问题。①虽然大部分学者认为传统国 际法中并不存在正式等级，可是，二战尤其是冷战结束以来，伴随着国际法发展的诸多新现象和 趋势的出现，@特别是强行法、国际犯罪和对一切义务等概念的提出和确立，以及国际法的多样 化和扩展所引起的国际法碎片化@的加剧，国际法的等级问题重新引起国际社会和学界的广泛关 注。 一、共识：传统国际法不存在固定的正式等级 法律体系通常以其规范赖以产生的特定渊源为基础来确立其规范性等级(a of hierarchy norms／normative hierarchy)。④一般认为，在国内法体系中，由于宪法、法律、行政法规和部门规 章等法律渊源体现的社会价值的重要性不同，且创造它们的立法机关的权威等级不同，所以，由 这些法律渊源派生出来的法律规范之间具有较明确的效力等级。可是依此标准，在国际法体系内， 由于国际社会的平权结构、不存在最高权威的立法机关和司法机关以及国际法“国家间”的根本属 性等原因，国际法的诸渊源如条约、国际习惯和一般法律原则等之间并不存在严格的效力等级。@ ’武汉大学国际法研究所2006级博J二研究生。 o主要有“肯定说“否定说”三种观点。第一种认为国际法中不存在也不可能存在任何正式等级，如IanBrownlie, Kontou,EmmanuelRoueounas；第一二种认为国际法中存在n必须存柏：明确的等级，如HansKeison；第三种 Nancy 认为传统国际法中确实不存在正式等级，不过，从国际法体系的统一性考虑，国际法应该具有等级，而且认为随 Friedmann。 着强行法等概念的{lj现，国际法确实已经具有一定的等级，如wolfgang o参见杨洋伟：《晚近困际法发展的新特点及j￡影响冈素》，载《中国法学》2000年第6期，第125～130页；古 祖雪：《国际法的发展轨迹》，载曾令良、余敏友主编：全球化时代的国际法——蒜础、结构和挑战》，武汉人学 Chris to }J：版社2005年版，第84～109页；Davidand Kennedy Tennant,NewApproachesInternational￡．删“一 Internationallaw 1 1LRatherandAnne—Made Journal，v01．35，17-460；Steven Bibliography,Harvard 994，PP．4 in OnMethodsInternational JournalofInternational Slaughtered．，Symposium Law，American Law，no．2，v01．93，1999， PP．291-423． @“fragmentation’在国际法的中文资料中主要有两种译法。一为“碎片化”，以凌岩教授和古祖雪教授等学者为 代表；另一为“不成体系”，以国际法委员会2002年至2006年的年度报告中文版为代表。本文采前种译法，理 由与前者同，即认为译为“碎片化”意指体系内部的各种要素之间缺乏有机联系和统一性；而将其译为“不成体 系”，则有否认国际法是一个法律体系之嫌(参见古祖雪：《现代国际法的多样化、碎片化和有序化》，