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论“开设赌场 论“开设赌场 王飞跃+ 《刑法修正案(六)》对刑法第303条进行了修改，将“开设赌场”单独 设立为一款，并将“开设赌场”情节严重的法定刑设置为“三年以上十年以 下有期徒刑，并处罚金”，①目前，我国刑法学界关于何谓“开设赌场”分歧 ～ 较大，故而有必要对“开设赌场”进行讨论。 一、 “开设赌场界定观点述评 对何为“开设赌场”，我国目前主要有以下几种观点： 第一种观点认为，“开设赌场”，“是指以公开或者秘密两种形式为参与 赌博的人提供赌博场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动地自愿提 供……”② 第二种观点认为，“开设赌场”，“即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹 下 码等多种有偿服务，营运商业性赌场。”③ 第三种观点认为，“开设赌场”，“指意图营利，公然为单纯赌博者与常 卷 习赌博者提供场所或进行经营的行为。”④ 第四种观点认为，“开设赌场在客观方面表现为开设进行赌博的场所的 行为。这种赌场不要求是常设的、固定的，而且在位置上没有限制，既可以 是公开场合，也可以是隐蔽的场所。……虽然一般具有营利目的，但法律没 有将其规定为构成要件。”⑤ 第五种观点认为，“所谓‘赌场’就是供赌博参与者进行赌博的处所或 地方，所谓‘开设’就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条 件，比如开设店铺、开设工厂等等，因而能够控制该场所。……开设赌场中 的‘赌场’不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的 t中南大学法学院副教授，湖南天地人律师事务所律师。 ①刑法第303条原条文为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。” ②董玉庭：《赌博犯罪研究》，载《当代法学》1999年第4期，第29页。 ③高铭暄、马克吕主编：《刑法学(第二版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版， 第610页。 ④章惠萍：《论我国赌博行为的刑法规制》，载《法学评论》2006年第3期，第117页。 ⑤王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》，中国方正出版社2007年版，第1342页。 和谐社会的刑法现实问题 连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人知晓的地 方。”① 由此可见，我国刑法学界关于“开设赌场”的分歧主要集中在以下几个 方面： 一是关于“赌场”是否应当具有公开性存在争议。前述第一种观点认 为，赌场不一定具有公开性，秘密为参与赌博的人提供赌博场所的，也属于 开设赌场；而第三、五种观点则强调“赌场”应当具有公开性，能够为他人 知晓。 二是关于“开设赌场”是否具有“营利性”存在分歧。第一种观点认 为，“开设赌场”并不要求行为人具有营利目的，因为“被动地自愿提供赌 博场所”也属于“开设赌场”；第四、五种观点认为，法律已不再要求“开 设赌场以营利为目的”，尽管“开设赌场一般具有营利目的”。分析第二种观 点中的“有偿服务、营运性”、第三种观点中的“意图营利”等语词，该两 种观点均认为，“开设赌场”应当具有“营利目的”。应当注意，第二、三种 观点对如何“营利”还有细微的差别，第二种观点主张应当是“有偿服务、 营运性”经营行为，而第三种观点则主张除了“进行经营”营利外，还可以 通过单纯提供场所营利。② 三是关于“开设赌场”是仅提供特定场所即可，还是除提供赌场以外也 应当提供赌具、筹码等赌博工具，存在差异。有的认为只要提供场所即可， 如第一种观点；有的认为既包括提供场所，也包括提供赌博所需的器具，如 第二、三种观点。 四是关于“开设赌场”中的“赌场