美国不动产施工留置权综述--兼论中国物权法设立施工留置权.pdfVIP

性和立法上的科学性，不动产和动产很难在“所有权”这一共同制度上产生分离： 二是由于用益物权体系庞大、内容丰富，若把相对简单的动产物权制度与不动产 物权制度(包括所有权和用益物权)并列规定，则显得畸轻畸重。一个值得注意 的现象是，在各国民法典中，“用益物权”的法律条文远多于“所有权”所规定的条 文。正因为如此，大多数大陆法系国家在民法典里(如只本、法国)并未在体系 上对用益权类型进行概括，并抽象为“用益物权”，而是对独立的用益物权予以分 别规定，从而使每一种用益物权与“所有权”制度并列规定。但这在《瑞士民法典》 中已有所改变，该法典以第二部分“限制物权”统领用益物权和担保物权并使之与 第一部分“所有权”并列。我国应以“用益物权”一章统领具体用益物权，不应松散 地给每一种用益物权予以单独规定。但也不宜以“限制物权”来涵盖“用益物权”和 “担保物权”，因为“用益物权”作为适用于不动产的专门制度具有独立特点和独立 地位，应与担保物权在法律范畴在立法体系上区分开来。 三是不动产的范围确定。这罩仅谈设立于不动产之上的权利是否应规定为不 动产。古罗马法和《法国民法典》规定某些权利也为无形物(注：罗马法学家盖 尤士(Gaius)认为，无体物是指没有实体存在，为人们所拟制的物，如债权、 用益权、地役权等。参见周楞《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版， 第28页：《法国民法典》第526条规定，以不动产物为客体的用益权、地役权及 基于其上诉权也为不动产。)。我们认为，不动产和动产仅作为客体物的一种分类， 如果某些物权本身也作为客体看待，那么便混淆了“权利”和“权利客体”的界限， 在理论上和立法上便无法解释在“不动产权利”之上设定的物权的性质和地位，从 而使有体物的调整方法人为地适用于无形物，导致体系上的混乱。一些“无形物” 在物法中实际可以安排在用益物权中规定(如地役权、用益权等)，还有一些无 形物如(股权、债权)等已超出物法调整方法之外。因而我国立法应把不动产和 动产限定于有体物。 美国不动产施工留置权综述 ——兼论中国物权法设立施工留置权 2005年7月10同，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》 (下称物权法草案)，向社会公开征求意见。掘建筑时报》2005年7月18同报 道，物权法草案应否设立不动产施工留置权的问题引发了建筑业与法学理论界之 问的争论。 法学通况，动产的物权公示原则是占有而不动产的物权公示原则是登记。因 此，不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利 物尽其用。物权法草案第9条也明确规定．‘‘不动产物权的设立、变更、转让和消 灭，应当登记：未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。 如此看来，问题根本就不在于法学理论上能否设立不动产施工留置权，而是 在于我国是否需要设立不动产施工留置权。长期以来，我国设立施工留置权的有 关争论陷入了“不动产留置就是占有不动产”的误区，以至谁也无法说服谁。而美 国200多年lji『就已经颁布了不动产施工留置权法律，早就解决了工程拖欠款问 题。 本文研究并阐述了美国不动产施工留置权及其法律的特点、程序、实践操作 和有关规则，以及业主的付款防卫制度。他山之石，可以攻玉。美国200多年来 的工程实践显示，设立不动产施工留置权是解决工程拖欠款和建筑工人欠薪问题 的一条有效途径。 1现代工程担保制度的历史 现代第一个业主履约担保法律是1791年美国马晕兰州颁布的Mechanic’s Lien，该法律强制将不动产物权作为业主支付担保。13年后，1804年法国颁布 了拿破仑法典，该法典第2103条第四款规定，建筑人、承揽人、泥水工、其他 建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人，对不动产有优先权。 现代第一个承包商履约担保法律是1894年美国颁布的赫德法案。1935年美 国以米勒法案取代了赫德法案，增加了承包商付款保证担保。2002年美国在公 共法律107．217中以一个新法案取代了米勒法案。 国际惯例的FIDIC合同规定了承包商履约保证而未规定业主支付担保。但实 际上各国均以不动产物权作为业主支付担保且各国法律不同。例如，美国、加拿 大称为留置权，法国称为优先权(汉语译为“优先权”但英语译文为privilege“特 权”)，而同本称为先取特权，德国和我国台湾地区称为抵押权，如此等等。这些 权利都是以登记而不是占有为要件，例如拿破仑法典第2106条规定：“不动产的 优先权非经法定方式登记于抵押登记机构