大学刑法课心血论文《以同性性强暴为例浅议强奸罪的立法完善》.docVIP

以同性性强暴为例浅论强奸罪的立法完善 国际经济法0941班 0920908320 7号 刘尚源 摘要：随着我国经济、文化等领域的不断，我国的同性恋人群也在不断扩大，随之而来的关于同性恋的犯罪案件发生的频率也越来越高，但是由于现行法律中没有相关规定，同性间性侵犯的现象大量在法律空白中蔓延，造成了巨大的社会危害如果女性遭到男性的性侵犯，那么肇事者就构成了强奸罪，对此，我国《刑法》有明确的条款规定如何处罚；如果受害者是14周岁以下的儿童，那么肇事者就构成了猥亵儿童罪，我国《刑法》也有明确的条款规定如何处罚。但如果是一个成年男子遭同性的性侵犯，《刑法》中却没有相应的保护条款。如定故意伤害罪，必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定的轻伤以上程度方可构成，而对于单纯的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害，因此，对此类案件以故意伤害罪定罪，在司法实践上存在困难。另一方面，对于采取暴力手段，猥亵或鸡奸的同时施以暴力殴打致使受害人严重伤害的同性性暴力案件，以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵犯罪分子。????????实践中，此类案件会分发到民庭来当作人身损害赔偿处理，而肇事者将并没有受到其该受到法律惩罚。由于我国目前没有直接规范同性间性侵权的法律规定，所以，当事人只能在有身体受损害的情况下，依照有关规定提出有关人身损害赔偿的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，同性性侵犯可以提出精神损害赔偿。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神伤害与赔偿数额之间是不成正比的，按照现行司法解释确定的赔偿标准不能以正确的经济补偿抚慰被害人。?还有一些案件是受害者身体没有受到多大的伤害但是精神方面就受到了大大的伤害的案件因为无法律方面的规定，法院只能作出不予受理的决定。医院诊断书，查明同性性强暴事实后，依据《治案管理处罚条例》第十九条的规定，属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。 　　2004年9月，受害少年聘请律师，将施暴者告上法庭请求人身损害赔偿，12月9日辽宁省大连市中山区人民法院对此案作出一审判决，认为同性间性暴力造成的伤害不亚于异性间性暴力行为，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。 该案后来引起了社会各界的极大关注，该老板的行为是否构成犯罪？是否该受到刑事处罚，成为人们争议的焦点。 （二）司法实践中的无罪认定 在本案中，施暴者实施暴力手段，侵犯了他人的性自由权，其行为具有严重的社会危害性。然而，施暴者未能以强奸罪论处，仅依据《治安处罚条例》被处以15 日拘留这个最为严重的处罚。在民事方面，施暴者承担了人身损害赔偿责任，笔者认为：目前，同性性强暴的受害者可以寻求民事法律的保护，我国《民法通则》规定，公民享有的生命健康权、名誉权、人格尊严权不受侵犯，同性性强暴严重危害上述公民法定权利。据此，受害者可以直接以自己的人身权利受到侵害为由向人民法院提起民事诉讼，要求侵害人赔偿损失。当然，民事赔偿是在目前法律规章下的无奈之举，根据《民法》中谁主张谁举证的基本原则，很明显，对于这种突发性的暴力性强暴事件，并不利于原告方举证，民事法律方面的保护也就大打折扣。它并不能有效保护当事人合法权利，更不能制止和防范同性性强暴案件的再次发生。 在现有的法律制度下，认定同性性强暴不属于犯罪是依据法无明文规定不为罪原则，这是现代法治精神的体现。在我国1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原则。该原则的含义是：什么行为是犯罪，对具体犯罪行为应有什么样刑罚，都必须由法律预先加以严格规定；如果法律对某种行为未加规定，那么即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其进行定罪量刑。这一原则的实施，的确会放纵一些像同性性强暴这样具有严重的社会危害性行为的处罚，从而导致个案中公正遭到牺牲；但罪刑法定原则体现的是以公民权利为本位的现代法治精神，这种原则更有利于严格限制国家司法权力的滥用，使公民权利得到更好更广泛的保护。笔者认为：实体上的不公正，是个别案件正义上的缺失，而程序上的不公正，则是社会全部司法制度正义性的普遍丧失。我们不能因为处罚同性性强暴这种新现象，而违背刑法的基本原则。当现有的法律制度对此无能为力时，就需要通过立法程序来修订和完善我国的法律，使其能够适应时代与社会发展。 （三）同性性侵犯在我国法律规定中仍属空白20世纪90年代后，同性恋群体开始寻求身份认同，要求与社会和政府的平等对话。蓬勃兴起的“同志运动”直接促就了一些国家的法律变革。1987年12月，在荷兰市召开的“同性恋疾病以外问题会议”上，代表们一致赞成同性恋合法化。2005年2月，美国旧金山一对同性恋者领取了结婚证，成为美国历史上第一对在法律上得到认可的同性婚姻。截至目前?欧洲已有9个国家通过立法保障同性伴侣的法律地位。这些立法，对稳定同性恋者关系，避免其受到歧视，提高其社