原旨主义、活的宪法与活的原旨主义.pdfVIP

2015年 1月 北京联合大学学报 (人文社会科学版) Jan．2015 第 13卷第 1期总 47期 JournalofBeijingUnionUniversity(HumanitiesandSocialScienees) Vo1．13No．1SumNo．47 原 旨主义、活的宪法与活的原 旨主义 刘连泰 刘玉姿 (厦门大学 法学院，福建 厦 门 361005) [摘 要] 原 旨主义与活的宪法长期被视为两种针锋相对的宪法解释理论 ，但 巴尔金却认为两 者相互兼容。基于宪法是一项融合过去、现在和未来的 自治事业，以及宪法解释非为司法机构专 有，也是且主要是政治部 门和人 民的活动这两项前提 ，通过 引入宪法信仰和 宪法救赎理念 ，以宪 法作为基本法、高级法及 “我们的法律”为正当基础 ，巴尔金最终证成 了我们不仅 可 以因应 时代 变 迁发展宪法 ，而且仍然忠于原初宪法文本—— 活的原 旨主义理论。这种理论 为我们如何对待 宪 法指 明 了方 向。 [关键词] 原 旨主义；宪法；法律 ；宪法阐释 [中图分类号] D911．01 [文献标志码]A [文章编号] 1672-4917(2015)01-0086-06 “我们 的宪法是一份活的文本 ，能够适应不断 能是 ‘国家在通过和批准宪法时赋予 的含义 ’以及 变化的环境 ，还是我们必须根据它的原初含义来解 在起草和制定法律 时赋予 的含义。其他任何标准 释宪法?” 在 《活的原旨主义》一书中，杰克 ·M ·巴 都不足取，把新义注入 旧词 ，因而创设新的权 力和 尔金的开篇诘 问，大致勾勒 出了美 国宪法解释理论 权利 ，则完全违背了我们的宪法逻辑以及对法治的 的谱 系——在一端，因为宪法是一份活的文本 ，所 庄严承诺 。” 以宪法解释应 当以当下含义为依据，即活的宪法理 抨击与荣耀相伴。原初意 图原 旨主义既蒙受 论 ；在另一端 ，因为宪法在制定或批准时就 已固定 理论与实践 的厚爱 ，也蒙受学界汹涌而至 的批判 。 下来 ，所 以宪法解释应 当以原初含义为依据 ，即原 大卫 ·施特劳斯将原 旨主义存在的问题归结为三： 旨主义理论 。长期以来 ，宪法学家们往往从 “应 当” 首先 ，制宪者 的意 图或批准者 的理解不可得 ，从纷 出发 ，将活的宪法与原 旨主义塑造成彼此不共戴天 繁复杂的史料中寻求原初意 图是历史学家 ，而非律 的敌人 ，然而 ，基于美 国宪法事实上具有的持久约 师和法官所擅长的事情 ；其次，即使发现原初意图， 束力 ，巴尔金指出两者彼此兼容 ，是一枚硬币的两 也面临如何将制定者和批准者所拥有 的对他们世 面。活的原 旨主义理论由此产生。但是 ，一种宪法 界的理解适用于我们 的世界的问题 ；再次 ，死人之 解释理论可能既是活着的，又是原 旨主义 的吗? 手问题 ，即世界属于活着的人，我们为什 么要遵循 那些早已逝去数百年的人所作的决定? 最后两个 一 、 原 旨主义 ：在挫折中重生 问题正是活的宪法能够作为原 旨主义的对立理论 尽管对原初意图以及原初含义 的追 问一直点 而存在的压轴之问。 缀着美 国宪法解释 的天空，但直到 20世纪 70年 面对重重质疑，原 旨主义的反思之路也 由此开 代 ，原 旨主义 ，作为反制司法能动主义的理论武器， 启。20世纪 90年代末 ，在斯卡利亚大法官的推动 才正式登台亮相。这一阶段 的原 旨主义理论往往 下 ，以兰迪 ·巴尼特、基思 ·惠廷顿为代表的新 原 旨 被称为原初意图原旨主义。1985年 ，时任司法部长