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试论非法证据排除的程序规制 　　摘 要： 　　防止冤假错案，维护程序公正，实现惩罚犯罪与保障人权的统一，非法证据排除规则的制定，可谓任重道远。无疑，法律的颁布不等于实施。除了刑事法官的价值观念、法律思维、职业习惯的主观因素影响及刑事司法实践的客观因素作用，作为价值性冲突规范，非法证据排除规则的理解、适用仍有其难处。本文以庭审阶段非法证据排除的程序规制为切入点，拟从法解释学的角度，结合本土刑事司法实践特征，以求进一步明晰非法证据排除规则的运用，从而更为有效地实施排除规则。 　　关键词：非法证据排除；程序性审查；程序正义；刑事司法改革 　　中图分类号： 　　DF721.3 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.09 　　前言： 　　1979年颁布的《刑事诉讼法》第32条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。1996年第一次修正的《刑事诉讼法》对此条未作任何修改和补充。直至1998年，相关司法解释规定“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，这一司法解释被视作我国非法证据排除规则确立的标志。但是，仅有原则性的规定而缺乏操作细则，特别是欠缺非法证据排除的程序规制及针对证据能力的审查规则，使得排除规则在司法实践中运用不畅、效果不佳。 　　2010年5月，两高三部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），作为非法证据排除的专门规定，“建立了非法证据排除的程序规范，解决了适用该规则的操作性问题”[1]。今年3月，第二次修正的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”作为原则性条款写入，以之统领整部《刑事诉讼法》。该法第54条至第58条明确了非法证据排的原则及规范，将非法证据排除规范以鲜明的字眼提升到法律的层面。 　　虽然“非法证据排除”规则已在我国走过多个年头，但无疑其还是新生的产物。相关法律、司法解释，特别是《非法证据排除规定》对非法证据排除的程序有了较为详尽且具备可操作性的规制；但另一方面，由于司法价值观念冲突、部分操作规制模糊、自由裁量的存在等多方原因，关于排除的程序规制仍有不少问题亟待进一步探讨、明晰。完善法庭审判阶段的非法证据排除的裁判程序是我国刑事司法改革的重要目标之一。 　　一、非法证据排除的程序模式概述 　　原为舶来之物的“非法证据排除”伴随着《非法证据排除规定》的出台、《刑事诉讼法》的修正，已打上了“中国模式”的烙印，具备独特的中国司法特征。非法证据排除程序作为规则的程序保障，颇具操作性及功能性。司法实践中，作为价值性冲突规范的“非法证据排除”，仍有其适用的难处。 　　（一）已然成制——法律、司法解释规范下的非法证据排除程序 　　新修正的《刑事诉讼法》第54条明确了非法证据排除的原则，此条第二款是关于侦查、审查起诉、审判三个阶段排除非法证据的总括性程序规定。该法第56条、第57条、第58条及《非法证据排除规定》作为排除规则的主要法律依据，特别是《非法证据排除规定》，在其15个条文中，有7个条文直接涉及到排除的程序，分别是第4条、第5条、第7条、第8条、第9条、第12条、第13条。其中，第4条是关于被告人提出排除动议的书面意见规则（笔录规则）及法庭应于开庭前将意见提交检察院的送达规则；第5条是有关非法证据排除的程序性审查优先规则及随时审查规则；第7条则是体现法庭初步审查，启动排除程序（包括质证、辩论原则），以及证明责任由检察院承担的倒置规则；第8条、第9条涉及休庭调查核实证据及补充侦查规则；第12条则为非法证据排除的二审优先补漏审查规则；第13条是关于未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述的排除规则。剩余的八个条文，则是关于排除的标准（后果）、自由裁量权、可补正证据等相关问题。法律、司法解释规制下的非法证据排除规则，在实施程序方面有法可依，且贯穿侦查、起诉、审判的诉讼全过程，排除程序已然成制。 　　（二）摸索前进——非法证据排除程序的司法实践效果 　　《非法证据排除规定》颁布后，排除规则在实践中有所运用，出现了启动排除程序、排除非法证据的案例，如浙江宁波的章国锡受贿案、广东佛山的程镇捷职务侵占案，其中后者获无罪判决。但是，由于《规定》本身属于价值冲突性规范，不易掌握也难以实践。有的法官、检察官认为，法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”，检察院“有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法” [2]，而个中原因，既有条文规定的缺陷，也有实践方面的障碍。非法证据排除程序作为排除规则的实施步骤，由于司法价值观念冲突、部分操作规制模糊、自由裁量的存在等多方原因，在司法实践