从词义到语境治外法权误读、误用及误会.pdfVIP

社会科学 2015年第 2期 李 洋 ：从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会 从词义到语境：“治外法权 误读、误用及误会 李 洋 摘 要：欲辨明治外法权与领事裁判权词义与意蕴乃中国近代史学者长期以来未竞之 追求。弱化词语简单意义上的界分，发现英关学者对两词虽在词义上偶有混淆，但早就申明 两词意蕴之区别。词语 由英语到 日语的转化 中，日本学者保有此种区分，但并未如学界所认 为的将此明晰确定；由日语到中文的转借 中，相伴而生的是国人基于 “和文汉读法”望文生 义将治外法权误读为 “治理外国人的法权”，并基于误读造成 “收回治外法权”的误用。在 收回主权非常时期又基于民族情节导致以领事裁判权替代治外法权的误会。前述各端的明晰 当有助t更好认识与理解近代语境下的外国在华司法管辖特权的真切状态。 关键词：治外法权 ；领事裁判权 ；词语转借 ；民族主义语境 中图分类号：D929；K25 文献标识码 ：A 文章编号：0257-5833(2015)02-0152．12 作者简介：李 洋，南京师范大学法学院博士后研究人 员 (江苏 南京 210023) “治外法权”，以及 “领事裁判权”的概念由来已久，关涉两者的论争已为中国近代史学界无法规 避也未曾规避之焦点问题。清末以来便有两概念辨析的论著问世，民国更达致顶峰。学界基本观点有 二：一为主张两词判若鸿沟。民国学人吴颂皋、陈启天、陈腾骧、耿习道等皆持此论，陶广峰、郭卫 东、赵晓耕、李启成等学者也多以治外法权指代外交官之豁免权、领事裁判权指代领事所拥有的司法 特权为基本点，进而得出 “治外法权应当以不损害国家领土主权为前提，而领事裁判权则为一国单方 面优惠政策，有违于国际公法上的平等原则”的主张；二则视两词并非泾渭分明，而是互有交融。周 鲠生由词语原意 “本国领土以外的法权”而得出 “领事裁判丰又险是一种治外法权” 的论调为郝立舆 等继受，并得到王铁崖、吴义雄、康大寿等学者的广泛认可。笔者无意于两种论调非此即彼的简单辨 正，却希图于两词论争过程中学者们常易忽略的几点陈一孑L己见，以祈方家指正。 一 、 英美还是 日本：治外法权与领事裁判权词义混淆的省思 最初，建构于 一“柔外夷之中，仍不失天朝体制”③观念下治外法权的相让，在清廷看来 “并 收稿 日期 ：2014—10-30 ① 赵晓耕： 《试析治外法权与领事裁判权》， 《郑州大学学报 (哲学社会科学版)》2005年第5期。 ② 周鲠生：《领事裁判权问题》， 《东方杂志》第 l9卷第8期 (1922)，第9一l0页。 ③ 民国廿一年十二月故宫博物院编： 《清代外交史料》 (道光朝 ·第三册)，第5l页。 152 社会科学 2015年第 2期 李 洋：从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会 非违背国家的主权”①之举 ，却恰恰是 “天朝固有的观念”②。伴随中外条约的签署及国际法知 识的引介，近代意义上的治外法权的意涵范畴渐为 国人知悉。王韬称之 “额外权利”③，郑观应 亦称华洋交涉之案 “此尤事之不平者”④，可见，对于治外法权或者领事裁判权的概念厘定，彼 时并未引发争议，无论是 “额外权利”还是黄遵宪依据 日语转译 “治外法权”一词，皆指华洋 诉讼中不公审断的状态，而未将之付诸专有名词指称。此端缘 由乃是早期中外条约 (《五 口通商 章程》、 《望厦条约》等)仅描述华洋诉讼的争端解决方式而未有专词代称之故。 (一)国人对治外法权与领事裁判权的认识的激变 国际法观念的逐步深入 以及作为专用术语的治外法权及领事裁判权在条约与辞、书中的次第 浮现，使得国人对于两词含义的追问逐渐显现，继而引发了一场关于 “是治外法权还是领事裁 判权”的讨论 。 1902年中英 《续议通商行船条约》第 12款中以extra．territorialrights对应 “治外法权”一 词⑤，使得治外法权正式作为词语首次于条约正文中出现。该词在辞书中的最早出现见于 1908 年颜惠庆所编 《英华大辞典》，其 中将 extra．territorial注为 beyondthelimitsofaterritoryor