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维普资讯 2008年6月 湖南公安高等专科学校学报 Jun．2008 第 20卷 第 3期 JournalofHunanPublicSecurityCollege V01．20 No．3 论犯罪未遂的处罚根据 胡 江 (西南政法大学，重庆 400031) 摘 要：在现代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则。但对 犯罪未遂的处罚根据却存在诸多争论。客观主义强调行为产生法益侵害的客观危险性，主观主义则基于社 会防卫而强调行为人 的性格危险性。犯罪未遂的处罚根据与犯罪的本质及其基本特征 、国家的法理念与价 值选择、社会正义的评判等因素紧密相关。它应当包括实质的处罚根据与形式的处罚根据，二者的紧密结合 较好地说明了犯罪未遂的处罚根据。其中，前者核心在于行为人主观恶性与行为的客观危害性的统一，即犯 罪未遂的社会危害性 。 关键词：犯罪未遂 ；处罚根据；主观恶性；社会危害性；形式违法性 中图分类号：D924．1 文献标识码 ：A 文章编号：1008—7575(2008)O3—0071一O5 在现代各国的刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂 观危险性，便不能予以处罚。如 日本学者平野龙一就 的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，这似乎就 指出：“之所 以处罚未遂犯 ，是因为其行为具有发生 产生了一个悖论，按照刑法理论的通说，“行为符合 结果的具体的危险性。这种危险性不是行为人性格 犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确 的(主观的)危险性，而是行为所具有的侵害法益的 定这种根据的判断标准”。-1J(聊 在犯罪未遂 的情况 客观的危险性”。-2前 田雅英也认为：“不应当处罚 下，既然根本就没有发生具体的危害后果，也就在形 完‘全’不存在法益侵害的危险的行为”。 不难发 式上不具备犯罪的构成要件，却为什么要给予处罚? 现，客观主义在探讨犯罪未遂 的处罚根据时，其着眼 对这个问题的回答也就是对未遂犯承担刑事责任的 点和出发点更侧重于对法益的保护，将犯罪理解为对 根据的回答，即犯罪未遂的处罚根据究竟是什么?这 法益的侵害，认为 “倘无法益受到侵害或危险，则无 在理论上存在着诸多不同的见解 ，我国许多学者从刑 刑罚的必要性。”-4在犯罪未遂 的场合，虽然还没有 罚学的角度对刑事责任或刑罚的根据作了诸多探讨， 发生具体的危害结果，但这种行为已经使法益处于一 但专门深入地对犯罪未遂的处罚根据予以研究的则 种受侵害的客观危险之中，因此，为保护法益，有必要 不多见。事实上，犯罪未遂的处罚根据牵涉到刑法上 对其予以处罚。 的很多根本问题，笔者试 图结合刑法的基本理论，对 当然，值得说明的是，旧派所主张的客观主义立 犯罪未遂的处罚根据作出分析与探讨。 场并不意味着客观归罪，这是其与结果责任的最明显 一 、 犯罪未遂处罚根据的学说及其评析 区别。事实上，包括未遂犯在内的任何犯罪的成立均 关于犯罪未遂的处罚根据，旧派与新派持有不同 离不开行为人的主观罪过，客观主义并没有对此予以 的观点，概括起来就是 “旧派主张客观的未遂论 ，新 否认，只不过是更强调对法益的保护罢了。在坚持客 派主张主观的未遂论 ”。理论上通常称前者为客观 观主义的学者中，也存在着许多不同的主张，但其基 主义，称后者为主观主义。 本的观点和价值取向却是一致的，均强调对法益的保 (一)客观主义 护，主张刑法的谦抑性与国民自由的保障，“凡是采 客观主义为旧派学者所主张，其最基本的观点是 取其他措施就足以保护法益时，不得适用刑法进行保 犯罪未遂的处罚根据在于发生构成要件结果的客观 护”。[] 危险性或者法益侵害的客观危险性，因此，只要没有 (二)主观主义 发生具体的危害后果或者说没有发生危害结果的客 主观主义是新派学者所提倡的观点，按照主观主 收