上古原始创制和法律的因循性--兼言民间法及其民间商事习惯的特征.pdfVIP

上古原始创制与法律的因循性 ——兼言民间法及民间商事习惯的特征 杜文忠 顾雪莲 摘要：本文从原生态创制和法律因循性概念出发，以哈耶克和马克斯 ·韦伯的理论为基点，研 究了原生态创制和法律因循性问题，从法律成长和法律样式的角度出发，比较分析古代法律的类型特 征，提出了“伦理因循性”、 “巫术因循性”和 “理性因循性”概念，以期揭示中国古代法律及民间 法和民间商事习惯的文化特征. 关键词：上古；原始创制；法律；因循性 杜文忠 西南民族大学法学院 湖南大学 顾雪莲 西南民族大学艺术学院 Gesinnung)、理性的生活态度以及理性的精神伦理 全，我们还得再加上：理性的精神(rationale 了这些理性形式的国家，其制度性文化本身又具有原始性，至今凡是原始生态制度文明存在的国家都 是具有很强的“文化属性”的国家。这些国家的制度尽管有了许多西方理性主义的形式，但其内容多 为“传统”的，具有强烈的文化民族而非法律民族的特点。 用理性主义的标准，中国的法律文化的特点就是它属于“文化民妒，而非康德式的“世界民 族”或“法律民族”。它的原始样式起源于易》这样的自然天道世界，中国古代研究万事万物，都 有慎始，慎微之的理路，此为中国文化创制之基本思维方式。所谓慎微者，亦是始也。中国文化之天 道，为其自然之始；中国古人之人道，为其制度开始，然中国文化中，人道需符合天道并源于天道。 故天道(自然)又为其制度文化之始。“始”在古汉语中，“初、哉、首、基、肇、祖、元、胎、傲、 落、权舆，始也。”。《新语》中有“慎微”一篇，有云：“夫建大功于天下者，必先修闺门之内； 垂大名于万世者，必先于织微之事。”意思是建立大功大名者，必始于“闺门之内”，“织微之事”， 所谓“闺f-J2_内”，是指人伦之始：所谓“织微之事”，是指自然之始。 故上古帝王皆以“皇”称，“帝”称。所谓“皇者，天。天不言，四时行焉，百物生焉。三皇 垂拱无为，设言而民不违，道德玄泊，有似皇天，故称日皇。皇者，中也，光也，弘也。含弘履中， 开阴布刚，上含皇极。天立五帝以为相，春夏庆赏，秋冬刑罚。”而所谓“帝者，任德设刑，以则象 之，言其能行天道，举错审谛。”仅仅看“皇帝”二字，即可以知道天道与人道合一之关系，具有政 教合一的属性，由此亦可知中国上古创制之思维和样态。中国法律原始创制的缘于一种传统的“伦理 冲动”，表现为圣贤政教，具有很强的“伦理冈循性”，其法律发展是由教而至于刑，它比日耳曼人 的简单而刻版的形式主义不同，更成熟，更高级，如果用马克斯·韦伯的“巫术”概念来讲，日耳曼 人的法律则有“巫术因循性”。但是从欧洲的法律成长过程来看，这种原始的“巫术冈循性”比中国 “伦理因循性”的创制方式更具有形式化的特点。“正如所有的原始民族一样，古代日耳曼人的法律 诉讼程序也是一种严格的形式方法。任何一方只要在程序上有一字之错，即会导致败诉，因为程序具 有巫术的重要性，犯错即会招致不祥。日耳曼人诉讼程序里这种巫术性的形式主义，恰好同罗马法的 形式主义配合起来。” 二、哈耶克：中国上古创制之方式 我们说中国古代法律的创制方式具有“伦理因循性”，这集中体现在它的“教法”当中。中国 上古帝王创制，通日之教，上古有所谓“十言之教”者。是日“教”者，而非“罚”也。‘札记·经 解：。孔子日：入其国，其教可知也：其为人也，温柔敦厚，‘诗’教也；疏通知远，‘书》教也： 广博易良，‘乐》教也；洁静精微，‘易》教也；恭俭庄敬，‘礼教也：属辞比事，‘春秋》教也。一 除此之所谓法律规则日“刑”，“刑”亦教也．是谓。刑教”。之所以言“罚”、言“刑”，是因为 。顺阴阳而运动”，有圣贤之类的知识阶层，“因是之道，寄之天地之间，岂非古之所谓得道者哉。” 他们是得道之人，故而成为。教”的载体。 而中国人规则意识和规则的起源亦是自然之理，圣贤之教。圣贤之教，其努力的方向是“一同 丁俗”。故中国古代诸人事有“一同”的思想习惯，是所谓“道统”、“政统”、“党统”、“财统” 之惯习。所谓“道统”又云“士统”，此非宗教，不成“教统”，然义如孟子言“士尚志”，具有相 当的独立性格。一如天道和人道的统一，上古的政统文化和道统文化，二者本互通卢气，而贯于一