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关于两次卫生行政处罚后再次非法行医司法移送问题的探 究 刘涛时福礼张强+ 内容提要：本文以两次卫生行政处罚后再次非法行医的司法移送过程为线 索，分析总结了此类案件司法移送的前提条件、证据要求、证据转换和移送程序 等关键环节，并对刑罚与处罚相竟合的问题进行了深入探讨，希望能为全国的卫 生监督同行们提供—些借鉴和建议。 关键词：非法行医司法移送证据程序刑罚与处罚竟合 为保障公民身体健康和生命安全，严厉打击非法行医行为(本文特指未取得 《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的无证行医)，依法惩处非法行医 犯罪，最高人民法院于2008年5月9日颁布《最高人民法院关于审理非法行医 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》，本文只讨论第二条 第(四)项的情形)，强化了对非法行医行为的刑事责任追究。但在实际执行， 特别是司法移送过程中出现的一些问题始终困惑着执法者，阻碍《解释》的实施。 为解决这一问题，笔者以此类案件的办理过程为线索，对司法移送的问题进行了 探讨。 1．司法移送启动的前提是。情节严重彦 《解释》第二条第(四)项规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以 后，再次非法行医的应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重， 此时违法者的行为己涉嫌构成非法行医罪，由此，我们需要引入“行政犯罪”的 概念，即构成犯罪的行政不法的行为，是刑法广义上的犯罪。行政不法转化为刑 事不法，归根结底，是因其行为社会危害性的加重，而严重的社会危害性产生于 “不思悔改的主观故意和被两次处罚后再次非法行医的严重情节，这就要求司 ’北京市海淀区卫生局卫生监督所。 法移送必须具备三个前提条件：同一违法主体、两次合法有效的一般程序行政处 罚以及再次非法行医的客观事实，三者缺一不可。自此卫生行政机关才能依据《中 华人民共和国行政处罚法》第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规 定》第三条的规定启动司法移送程序。 同时，需要特别指出的是，在适用一般处罚程序完成两次卫生行政处罚时， 要注意两次处罚幅度和罚种的梯度，尤其是第二次处罚的裁量I晤度应达到卫生行 政处罚的上限，尽量做到行政处罚手段的穷竭，这对行政处罚与刑事处罚衔接的 合理性至关重要。 2．司法移送的关键是要有证据能够证明涉嫌构成犯罪的事实客观存在 根据《刑法》第三百三十六条第一款的规定：“未取得医生执业资格的人非 法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严 重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊 人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金’’。显然非法行医罪既可以是情节犯， 又可以是结果加重犯，在这里我们只讨论前者。 《刑法》以“情节严重作为非法行医罪的构成要件，公安机关在确定犯罪 主体的前提下，对移送的案件是否予以立案，主要取决于能否有证据证明案件的 情节严重。因此，卫生行政机关移送的证据要满足立案的证据要求，笔者结合移 送工作的实践经验，认为移送此类案件的证据材料至少应包括以下四项：一是两 次行政处罚决定书和送达回执复印件；二是再次非法行医的证据，包括现场检查 笔录、非法行医人员(就诊患者)的调查笔录复印件、黑诊所内外的照片；三是 卫生局出具的违法者未取得《医师执业证书》及该地点未取得《医疗机构执业许 可证》的证明；四是《涉嫌犯罪案件移送书》和送达回执。其中第一、二项为了 证明《解释》第二条第(四)项规定的“情节严重；第三项是为了证明犯罪主 体是《解释》第一条规定的“未取得医生执业资格的人。卫生行政机关必须要 积极配合公安机关调查取证，并及时出证。 3．司法移送的难点是证据转换 我国《刑事诉讼法》规定，只有司法人员才有收集刑事诉讼证据的权利，行 政执法人员不具有主体资格，所以，行政执法证据在刑诉中的证据力可能会受到 法庭的质疑。而我国现阶段既没有统一的诉讼证据规则，又没有行政执法证据的 证明标准，因此，证据转换即成为司法移送的难点。 3．1首先要正确区分行政执法证据与刑事诉讼证据 行政执法证据是指行政机关依法定程序收集，用来证明案件真实情况的一切 事实，包括书证(现场检查笔录、调查笔录等执法文书、依法收集其他书证和当 事人、第三人出具的书面材料等)、物证、视听资料、鉴定结论等。而《刑事诉 讼法》中规定刑事诉讼证据分