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理论广角 I■ 浅析我国行政指导法治化 栾平平 (云南凌云律师事务所 云南 650032) [摘 要]行政指导在第二次世界大战后，特别是6O年代以来，逐渐受到各市场经济国家的重视和采用，』一泛运用于经济与行政管理过程中，以更为民主、 宽松的手段，在一定程度上弥补了管理方法的空白发挥出明显的现代行政管理功效。尤其在行政指导的母国—— 日本，对于战后 日本经济的腾飞，行政指导更是 功不可没。最近几十年，我国在经济领域和 些‘社会管理领域中实施行政指导行为取得了一一些成效，但由于对行政指导的理论研究落后，以及缺乏系统有效的 法律规范，使得行政指导的负面问题更加突出。本文着重分析 『行政指导的性质，从实践中存在的问题出发，并借鉴相关的外国经验 ，提出一些行政指导法治化 对策，同时提出我国应谨慎实施行政指导的看法，以期使行政指导在规范化、制度化、法治化的条件 F，发挥出其独特的作用，更好地促进我国经济的发展 。 [关键词]行政行为 行政指导 法治化 中图分类号：Xl96 文献标识码 ：A 文章编号：1009914X(2011)1卜O272一O2 行政指导作为 幸}灵活有效的行政手段越来越多地应用于各个市场经济 式。目前的主要分歧在于：行政指导是权力性行为还是非权力性行为?是 国家的经济与行政管理中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏导、预 行政行为还是事实行为? 防和抑制的作用，且日益显现出特殊的功效性和适应性，在一定程度上促进 (1)行政指导是权力性行为还是非权力性行为 了许多重要市场经济国家的发展 。尤其在2O世纪5O、6O年代 日本经济的高 日本学者和田英夫认为，行政指导是这样一种作用，即不管有无立法 度成长期，行政指导曾经发挥过不可替代的巨大作用，被誉为战后 日本经济 根据 ，行政机关对特定的个人 ，公法、私法上的法人和团体，要求对于一 发展的一把 “金钥匙”。在我国，随着社会主义市场经济体制的建立和政府职 方的同意协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意 能的初步转变，行政指导开始在经济领域和一些社会管理领域得到运用。但 图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。z日本学界的这种观点对中国行政 我国的行政指导 “既缺乏丰富的理论，又没有完善的立法”，·使得行政指导 法学界产生了相当程度的影响，有不少学者也持此观点，例如莫于川教授和 的积极作用难以发挥，对其暴露出来的问题也难以采取有效的措旎予以应对。 应松年教授就持这种观点。 完善我国的行政指导制度，使之规范化、制度化与法治化，这对于发挥行政 (2)行政指导是行政行为还是事实行为 指导的积极作用 ，维护行政相对人的合法权益有着重大的意义。 对于行政指导是行政行为还是事实行为这一问题，学术界也存在分歧， 1行政指导的界定 主要 1．1行政指导的概念与内涵 有 以下观点 ： 所谓行政指导，是指行政主体在其职责 、任务或其所管辖的事物范围 应松年教授认为，行政指导是行政机关为实现所期望的行政状态 ，谋 内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于 国家的法律原则和政 求相对人响应而依照法律 、政策所采取的非权力行政执法活动，是事实行为。 策，在行政相对方的同意或协作下，适时灵活地采取非强制手段 ，以有效 我国学者罗智敏也认为，行政指导不发生或不直接发生法律后果，因而它 地实现一定的行政 目的，不直接产生法律效果的行为。 是事实行为。 对于行政指导的概念可以从以下几个方面来理解： 针对行政指导是事实行为的观点，一些学者指出行政指导虽无强制性， 第一，行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进 但却是具有法律意义 的行政行为 ，而非事实行为，例如： 行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可 以对之实旅