关于我国合同法及其司法解释限制强制性规范位阶的实证思考.pdfVIP

天水行政学院学报 2011年第3期(总第69期) 关于我 国合 同法及其司法解释 限制强制性规范位阶的实证思考 王永红 (西南政法大学 ，重庆 400031) [摘要]违法合同的效力认定涉及到私法 自治和公法强制、当事人利益与社会公共利益之间的 紧张关系，一直困扰着我国的民事理论和实务。本文通过实证、比较、逻辑等多视角分析，认为 应将 ((A 同： 第五十二条第 5项 (违法)纳入 ((A同： 第五十二条第4项 (损害社会公共利 益)的射程 当中，从而一律通过利益衡量的方法来决定违法合同的效力。 [关键词]合同法：强制性：位阶 [中图分类号】D913．6 [文献标识码]A [文章编号]1009—6566(2011)03—0100—04 一 、 现状 ：限制强制性规范位阶之形 同虚设 (一)最高人民法院的司法解释未对限制强制性规范位阶规定一 以贯之 虽然 ((△同法》第五十二条第 5项刚性地限制了强制性规范的位阶，但是事实上在 ((△同 法》颁布前后出台的相关司法解释也并未完全体现这一限制。比如，最高人民法院在 《关于对企 业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中明确规定：企“业借贷合同违反 了有关金融法规，属无效合同。”司法实践中也多据此而判定企业间的借贷合同为无效。但现行 法上明确规定禁止企业问借贷的金融法规只有 1996年由中国人民银行发布的 贷《款通则》。而依 立《法法》之规定，中国人民银行发布的 贷《款通则》显然不是 “法律”，亦不属 “行政法规”， 本来无法经由 ((厶同法》第五十二条第5项来否定借贷合同之效力，将企业间的借贷合同判为无 效显然已经突破了 合同法》第五十二条第 5项之限制。再如，中国人民银行制定的 《晓内机构 对外担保管理办法》同样也不属 合《同法》第五十二条第5项中的 “法律、行政法规”，依 合《 同法解释 (一)》第 4条之逻辑，法院亦不能以此来判定担保合 同无效。但是 ，最高人民法院 《关于适用 (中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第六条却对此采取了 “拿来主义”之手 法，规定违反 ((境内机构对外担保管理办法》的对外担保合同无效，显然也认可了 ((境内机构对 外担保管理办法》 中对对外担保所作的限制。 (二)审判实务 中亦未严格遵循限制强制性规范位阶之规定 不可否认， 《合同法》第五十二条、 合同法解释 (一)》第四条限制强制性规范位阶的立 场对 民事审判产生了很大的影响。笔者通过查阅重庆市第一中级人民法院共计 8年的民商事判决 书发现，实践当中仍有好些案例并未完全遵循这一限制，法律、行政法规位阶以下的强制性规范 主要可以通过以下三种方式进入法院判定合同无效的视野。 1．直接作为法院判定合同无效的依据 。虽然近年来各级法院总体上遵循 了合 同法关于限制强 制性规范位阶的规定，但是亦有个案是直接以部门规章或其他规范性文件为无效之依据的。 [收稿 日期]2011-04—27 [作者简介]王永红(1985一)，男，湖~8rlmz,．，西南政法大学民商法学硕士研究生，从事民商法研究。 一 l00— 2．追随其上位法进入并成为法院判定合 同无效 综上可知 ，不管是属于大陆法系还是英美法 的补强依据 。由于有的部 门规章是对上位法的细 系，立法上均不对强制性规范位阶的层次进行刻意 化，因而其可能会成为判决合 同无效的补强依据。 限制。 3．通过向 合《同法》第五十二条第 4项 “逃 (二)过犹不及——我 国合 同法限制 强制性规 逸”来进入法院判定合同无效的考量视野。有些法 范位阶之反 思 律、行政法规位阶以下的强钳l生规范有时实质上会 1．我国合同法限制强制性规范位阶的背景。法 对合 同的效力产生影响。当部 门规章、地方性法规 律是社会的产物，正如马克思所说： 社“会不是以 乃至其以下的规范性文件涉