《论取保候审保证方式的性质异化及其修正——兼论涉罪外来人员管护基地的功能2016年论文》.pdfVIP

第 55卷 第 3期 河南大学学报 (社会科学版) Vo1．55 No．3 2015年 5月 JournalofHenanUniversity(SocialScience) M ay2015 论取保候审保证方式的性质异化及其修正 — — 兼论涉罪外来人员管护基地的功能 初 殿 清 (北京航空航天大学 法学院，北京 100191) 摘 要：取保候审的适用条件与保证方式存在本质不同，但在实践 中，保证方式的规定 已在相 当程度上异化成为一种条件设定。因受到保证方式性质异化影响的群体集中体现为涉罪外来人 员，所以该 问题无法逃避平等理论的相关质疑 。立法中以监视居住为替代措施的做法欠缺合理性， 实务 中建立管护基地的尝试是解决该 问题的有益探索。但是，管护工作所依托的实体 需要慎重选 择，为使以接受管护为保证方式的被取保者的生活状态尽可能趋近一般的被取保者 ，社区组织是开 展取保候审管护工作的更好依托选择 。 关键词：取保候审；保证方式；管护基地 中图分类号：D915．3 文献标识码 ：A 文章编号 ：1000—5242(2015)03—0052—05 收稿 日期 ：2014—11—18 作者简介 ：初殿清(198O一)，女，辽宁大连人 ，北京航空航天大学法学院讲师，法学博士 。 近年来 ，我国山东、江苏 、上海、广东等沿海地 析是否具有对被追诉人采取取保候 审(而不是对人 区探索建立涉罪外来人员管护基地 ，在一定程度上 身 自由约束更为严格的其他强制措施)的潜在社会 承担起取保候审的社会支持机构功能，尝试解决涉 危险性。这一判断相对 困难 ，因为社会危险性大小 罪外来人员 “构罪即捕”而遭受平等理念质疑的实务 难 以把握 。认识到这一实践难题 ，立法者在新 《刑事 困境问题 。本文试 以取保候审保证方式的性质异化 诉讼法》第 79条列举了判断 “社会危险性”时应当考 为分析起点，研讨涉罪外来人员管护基地 的功能及 虑的方面 。后者总体上是一种形式性判断，相对容 不足，探索取保候审保证方式的完善方向。 易，法定羁押期限是否届满或者检察 院对被追诉人 是否批捕 ，可以根据法律规定或检察 院文书直接得 一 、 取保候审保证方式的性质异化 出结论。需要稍做实质性判断的仅仅是此时是否有 (一)取保候审适用条件与保证方式的界分 取保候审之必要，与前一种实质性判断相 比，此时的 取保候审作为一种主要的未决羁押替代措施 ， 判断是在相反的方 向上进行 的，亦 即在取保候 审和 其适用条件的法律设定体现了立法者对该措施的正 不采取任何强制措施之间加以取舍 。 当性、存在边界以及判断标准 的理解 ，是在 “可以采 新 《刑事诉讼法》对取保候审保证方式的规定与 取”与 “不能采取”之间进行定性判断的问题 ；而保证 旧法相同，仍然是交纳保证金或提供保证人 ，并未增 方式则是在根据适用条件得到 “可 以采取”的结论之 加新 的保证方式。据此 ，满足取保候 审条件的被迫 后 ，具体如何采取的问题 。 我 国新 《刑事诉讼法》对取保候审适用条件的要 ① 《刑事诉讼法》第 65条前三项皆属此类 ，即：可能判处管制、拘役 或者独立适用 附加刑 的；可能判处有期徒刑 以上刑罚，采取取保 求集中体现在第 65、89、96条之中，其正当性基础包