第七章银行保函1-精.pptVIP

Chapter 7 Letter of Guarantee 7.1 why the L/G had been introduced to international trade 一. 银行保函的产生. 与信用证一样,银行保函源于国际经济交往的需要.在国际性经济交易(贸易,借贷,租赁,投资)中,由于交易双方往往处于不同的国家(地区),交易具有复杂性和风险性,因此当事人常常不满足于对方在合同中作出的有关承诺,而是进一步要求由第三方对合同的履行及其他有关事项提供额外的保证,这就产生了对跨国担保业务的需要. 商业银行是跨国担保业务的积极参与者,一方面,交易当事人需要和依赖银行信用介入交易,从而为合同的履行,价款的支付等提供较为可靠的第三者担保;另一方面,提供担保的商业银行虽然对合同的一方当事人承担责任,但是仅仅承担了一种支付的可能——在付款类担保项下，银行承担对合同价款的支付保证责任；在信用类担保项下，银行承担对交易一方履行合约义务的保证责任。 所以，银行担保业务只构成银行的或有负债（Contingent liability），属于不列入资产负债表的表外项目(Off Balance Sheet Item )。这样，银行从事担保业务的规模可以不受资产负债比率及各项管理规定的约束，可以增加业务收入。而且在担保业务中，银行可以通过反担保或收取抵押品等形式先进行有效的风险抵补，基础合同（underlying contract）一旦违约，银行能有效控制和减小损失。 在国际经济交易中，银行担保普遍以保函的形式出现，保函得到了大量的应用。 二.银行保函的定义. 银行保函是指银行以自身的信用,应其客户(委托人)的要求或应其他人(指示方)的指示而开立的保证文件,它就委托人关于某一基础合同的债务或责任向第三方当事人(债权人或受益人)作出保证,如委托人未能履行合同规定的义务则由银行向第三方当事人作出赔偿.所以保函不但适用于有风险的复杂的结算方式,而且适用于任何经济交易中,为承受风险的一方提供保障. 三 银行保函的法律属性. 银行保函是基于一定的基础交易关系,或者是一定的合同关系和一定的经济关系而产生的.那么,在银行保函产生之后,其与基础交易合约之间的关系究竟如何呢?在法律上对这种关系又是如何认定的呢? 综观世界各国传统的法律条文,对担保属性的法律认同大致可分为三种情况: (1)有些国家将担保合同仅仅看做是基础商务合同的附属合同,即认为银行保函与基础合同是从属性关系;(2)有些国家将银行保函看做是一个独立的法律文件,一个与信用证相类似的,由担保银行享有高度支付独立性和独立责任的信用工具,强调银行保函与基础合同之间的相互独立性以及保函项下的付款不受商务合同条款及执行状况的干扰的特性. (3)还有些国家则采取折中立场,既承认银行保函可具备独立于基础合同的特点,也允许非独立性的从属于担保的存在,赋予交易的有关当事人以选择不同属性之担保的自主性. 从实际情况来看,多数国家的法律属于第一种情况.在担保业务中,尤其是在国内担保业务中,担保合同(包括银行保函)被普遍认为是一种从属性合同(Accessory Contract). 中国于1995年10月1日起施行的《担保法》就规定，除非另有约定，否则担保合同就是主合同（基础合同）的从合同，如果主合同无效，担保合同也无效。英国，美国，瑞士，法国等国家的法律也有类似规定。 传统法学对从属性担保的见解是：将银行担保这一银行信用置于基础交易的从属地位，认为担保合同只是其基础交易合同下的附属性合同，担保人开立保函所承担付款责任的成立与否，取决于基础合同条款及背景交易的实际执行情况。因此，银行开出担保后并不能依据保函的文字约定独立地承担起保函中所规定的支付责任，而只能在发生索赔时依靠对合同项下是非曲直的判断来决定支付与否。 如我国的《担保法》就明确规定，一般担保的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这对于担保银行来说，事实上操作难度很大。由于银行所处的地位，银行不可能像法院那样在错综复杂、纵横交错的合约纠纷中去分清对错，因此总是陷入进退维谷、左右为难的境地，最终不得不依赖于法庭的判决来确定是否应该支付。 传统担保的这种特点，不仅给银行担保业本身的开展带来不便，而且难以给接受保函的受益方带来太多的安全感。因此，传统担保业务难以在全球范围内推广。 近年来，国际经济交往日益密切，人们也日益强烈地感受到传统担保形式的弊端和不便。受益方为了保证其自身正当权益不致因合同纠纷的难以调节及旷日持久的诉讼过程而受到损害，纷纷要求申请人通过其往来银行所出具的担保能够具有独立于基础交易本身，独立于基础合同条款本身 之规定的特点。 同时，受托出具保函的银行，为避免在从属性担保项下经