概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例.pdfVIP

《北京行政学院学报》2013年第6期 ●法律 ·社会 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1008—7621(2013)06—0084—06 概念行政法学的传统、挑战及重估 — — 以应受行政处罚行为的成立要件为例 口熊樟林 孟星宇 (东南大学 法学院，江苏 南京211189) 摘 要：2O世 纪以来，缘于实证行政法学的冲击，公法学界开始有意冷落概念行政法学。但是 ，这并不是概念 行政法学本身的缺陷所致 ，而是因为我们现在并不具有使用这一方法的能力。实际上，概念行政法学具有实 证行政法学所欠缺的对价值的评估 方法．而实证行政法学却存在着用对物体的认识手段研 究 “人”的根本错 误，因而，概念行政法学理应得到重估和重用。譬如，将其运用在 “应受行政处罚行为成立要件”主题上 ，我们 便可获得一个逻辑 闭合 、体 系严谨 的理论框架 。 关键词：概念行政法学；实证行政法学；行政处罚法 服务于行政处罚活动 。 引言 很明显，和时下讲求实证的行政法学研究方 应受行政处罚行为的成立要件 ，是一个不存 法相 比，这一工作将是概念性的，或者说是注释 在于现行 《行政处罚法》和 《治安管理处罚法》立 性的。它独立于图形 、独立于数据 、独立于博弈 法条文 中的概念 ．是指行政相对人的一项行为在 论 、独立于公共选择理论 。毫不夸张地说，它就是 符合哪些条件时，才能够被处以行政处罚。借鉴 ～ 个概念行政法学，或者说纯粹行政法学。然而， 比较法上的经验 这类要件主要包括如下三项 ： 这在当下 已经很不流行 美 国法律的全球化运 构成要件的该当性、违法性 以及有责性_I_。从文本 动，已经将实证主义法学理念远播四海31『l7s。现 上来看，除了行政处罚的设定权之外④，《行政处 在 ，在行政法学界 ，几乎没有人不知道布坎南 罚法》和 《治安管理处罚法》更加偏重的是程序层 (JamesM．Buchanan)和他的公共选择理论 ．也几 面的权力控制，借鉴的也多是英美行政法 中的程 乎没有人不知道波斯纳 (RichardAllenPosner)和 序正义机理_2]，对逻辑上的自洽与体系上的严谨 他的法律经济学。蹩脚地或娴熟地运用这些理论 并没有多少兴趣 。因此，按照这两部法律的内容 ， 工具进行法学研究者也并不鲜见．甚至还有学者 我们往往也无法 回答 “一个行政相对人的行为达 委婉地对概念行政法学批判说 ：“对于生活世界 到何种程度时 或者说符合哪些要件时 ，行政机 来说 ，行政法学仍是一个异乡人 ，在作为一 门独 关才能予以相应行政处罚”的简单疑问。 立学科存续的一个世纪里，它像一个身患 自闭症 简而言之 ，界定应受行政处罚行为成立要件 的孩子 一样 ，固守 自己的世界 、迷失在返 回家 园 的首要 目的，便是要 回答 E述 问题 ，从而填补 《行 的路途 中。”4f1 政处罚法》和 《治安管理处罚法》对违法行为成立 因此 ，就应受行政处罚行为的成立要件而 逻辑的规范真空 我们将从构成要件 的该当性 、 言，我们有必要对现在看来 已经过时的概念行政 行政相对人的行为违法性以及有责性等方面，构 法学进行一次简单的梳理和总结 。通过这项T 建一个逻辑 闭合 的、体系严谨 的理论框架，从而 作 ，我们一方面是想要说明采用概念行政法学对 收稿 日期 ：2(113—09-21 基金项 Ig：江苏省高校哲学社会科学基金