抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径.pdfVIP

第 17 卷第 6 期 中南大学学报(社会科学版)  Vol.17  No.6  2011 年 12 月  J. CENT. SOUTH UNIV.(SOCIALSCIENCE)  Dec. 2011  抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径 蔡正华，张延武  (华东政法大学刑法研究中心，上海，100062)  摘要：严重的抢先交易行为作为一种违背“三公”原则，侵害投资者利益的违规操作行为，理当纳入刑法规制，以 犯罪论处。在现有法律框架内，该行为在刑法上只能以操纵证券市场罪中的“以其他方法操纵证券市场的”情形进 行认定，并且应该具有明显的区别于行政违法行为的行为特征。构成操纵证券市场罪的抢先交易必须同时具备符 合时间先后顺序的“荐股”与“交易”两种行为，且必须满足行为人的行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重 要原因等条件。这一内涵式界定既是正确认定犯罪的需要，也是遵循罪刑法定原则的必然要求。建立包括刑法以 及前置法律共同架构的法律机制，是规制抢先交易犯罪的必然选择。 关键词：抢先交易；“抢帽子”交易；操纵市场罪；刑法评价 中图分类号：DF623  文献标识码：A  文章编号：1672­3104(2011)06−0113−07  “就一般情况分析，我国证券法等规范基本可以满足 一、对抢先交易行为进行刑法 我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行 规制的必要性 为的需要，但是，事实上证明，对于那些社会危害性 严重、违法数额巨大的恶性操纵行为，仅仅用民事或 近年来，随着我国证券市场的迅速发展，以及监 行政的法律手段加以调整显然是不够的，而将刑法作 [2]  管部门对证券市场综合治理的不断深入，证券市场中 为一道最后防线显然是十分必要的”。  而且，任何行 隐藏的违法违规行为逐渐进入了人们的视野。抢先交 政违法行为的社会危害性达致一个高度都可能涉及构 易行为也正是在这一背景下浮出水面。 成犯罪，在刑法中对同属证券违法行为的抢先交易行 所谓抢先交易，又称“抢帽子”交易，根据证监会 为进行规制，相对于其他法律规制方式来说具有及 颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下称 时、确定和严厉等优点。因此，笔者认为对严重的抢 《指引》)规定，是指“证券公司、证券咨询机构、专 先交易行为入罪应该没有较大分歧。但是，为了使得 业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券， 刑法的介入不至背上前述的“窒息市场发展”的骂名， 并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预 对于这种行为应该在符合什么样的条件时认定为犯 测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利 罪，是纳入现有某种罪名项下客观行为之一种进行考 益的行为”。虽然刑法介入证券市场一直都饱受诟病， 量还是单独列罪，是直接认定《指引》规定的行为标 被质疑可能会窒息市场发展，并与市场运行规律和 自 准入罪还是应当有更为严格的标准等等，都是当前急 [1]  需解决的问题。 我调节功能相背离  。但是，从世界各国的实践来看， 刑法干预资本市场已是共识，只是存在具体程度的不 同。比如美国 1933 年 《证券法》和 1934 年 《证券交