罪责观念中自由和预防维度-比较法研究.pdfVIP

罪责观念中自由和预防维度 ———以相对意志自由为前提的经验功能责任论之提倡 王　钰 摘　要：罪责原则的前提是罪责观念，持有哪种罪责观念对如何执行罪责原则具有关键作用。主 张绝对意志自由的传统罪责论和主张一般他行为可能性的社会罪责论以及用预防代替罪责试图绕过 意志自由讨论的功能罪责论，都有各自的缺点。采用相对自由的概念对理解现行刑法归责是根本的。 如果将它通过绝对自由概念替代，就等于放弃了归责。本文主张一种建立在相对意志自由基础之上、 加入预防目的的经验功能罪责论：刑罚是为积极一般预防服务的，刑法罪责应该被理解为虽然有相对 自由还是实施不法行为。这是一种介于雅各布斯（Ｊａｋｏｂｓ）和罗克辛（Ｒｏｘｉｎ）理论之间的罪责观念。 关键词：罪责原则　意志自由　传统罪责论　社会罪责论　功能罪责论 刑罚施加以纯粹的客观结果为前提的做法，其实跟刑法本身的历史一样长久。但是只有古代的 刑法才毫无顾忌地以结果归责为基础。随着社会的发展，结果责任存在的合理性被大大地打上了问 号。比如早在１３世纪，“违法肇因者”（ｖｅｒｓａｒｉｉｎｒｅｉｌｌｉｃｉｔａ）原则就将可归责的结果限制于禁止行为产 生的后果范围内。又如，２０世纪中期开始，德国《刑法》第５６条（现在的第 １８条）要求结果加重犯中， 行为人对加重的结果至少要有过失的主观心态。通过这样的规定，表面上看起来结果责任被消除了， 〔１〕 罪责原则（责任原则） 成为法治国家秩序的基础。 罪责原则的拉丁文表述为“Ｎｕｌｌａｐｏｅｎａｓｉｎｅｃｕｌｐ”，意思是“无罪责就无刑罚”。中国刑法中“主客 观相一致”原则表面上看反映了一部分罪责原则的要求，但是不能替代罪责原则作为我国刑法的基本 原则。罪责原则的实质是可责难性，强调的是一种价值判断而不是事实判断。而主客观相统一原则 是处于事实判断层面，讨论的是存在论的问题。它的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责 〔２〕 任，必须同时具备主客观两方面的条件。 而对这两方面应该如何统一，是否需要完全对等等问题 却没有更细致的研究。所以，有学者认为，目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入 到规范论与价值论的知识领域，主客观相统一原则仍然囿于存在论的知识范围内，并且其本身具有抽 〔３〕 象性与含糊性，应以法益原则和责任原则予以取代。 也有学者更加激进地指出：主客观相统一的 原则在方法论上是对刑法规范科学的基本背离，而辩证统一说与所谓的主客观一致、原则性与灵活性  浙江大学光华法学院讲师，法学博士。本文系中国法学会２０１４年部级法学研究课题“构建中国轻罪评价体系”［ＣＬＳ（２０１４） Ｄ０４３］的阶段性研究成果。 〔１〕 Ｓｃｈｕｌｄｐｒｉｎｚｉｐ在本文中译为“罪责原则”，作为犯罪第三阶层的Ｓｃｈｕｌｄ本文译为“罪责”。因为中文的“责任”是一个太过广泛的 概念，还包括职责、义务等中性的意思，因此不能准确地对应德文中Ｓｃｈｕｌｄ的含义。Ｓｃｈｕｌｄ是一种责难，所以翻译成“罪责”更加 妥当。但为了跟以往研究进行衔接，本文基本上将“罪责”和“责任”作为同义词来使用。 〔２〕 高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社１９９９年版，第３９页。 〔３〕 参见陈兴良：“主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理”，载《法学研究》２００７年第５期。 ·１０４· 罪责观念中自由和预防维度　　王　钰 〔４〕 的结合诸如此类的原则，在其思维的形式逻辑上是典型的似是而非的悖论。 所以在不重视罪责原 〔５〕 则的中国刑法及其实践中，也不断地存在违背罪责原则的立法、司法和法学理论。 虽然罪责原则被德国刑法和宪法相继确定，但在德国刑法典中也存在着一些有违反罪责原则嫌 疑的规则，比如客观处罚条件。典型的包含客观处罚条件的条文有“昏醉违法罪”（德国《刑法》第 〔６〕 〔７〕 ３２３ａ条） 和“参与斗殴罪”（第２