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比较中的反思：买卖合同风险移转规则初探 　　摘要：风险移转规则意指非因买卖合同当事人双方的事由，导致了合同标的物的灭失、损毁，由谁来承担标的物灭失、损毁的风险的规则。各国关于风险移转规定了所有人主义、交付主义等立法模式。本文通过对买卖合同风险移转规则的理论梳理和风险移转立法例之优劣分析，提出了立法建议，初步探索了买卖合同风险移转规则。 　　关键词：风险；风险移转规则；优劣评述 　　一买卖合同风险移转规则之理论分析 　　（一）买卖合同中“风险”之涵义 　　要分析买卖合同风险移转规则，首先要明了“风险”的涵义。“风险”一词肇始于西班牙航海术语，冒险与危险乃其中之义。在私法语境下的买卖合同中，通说认为，两种情形囊括于“风险中”：其一为“价金风险”（危险），其二为“给付风险”（危险）。关于价金风险，台湾学者黄茂荣认为“乃指因不可归责于双方当事人之事由，致使标的物损毁灭失时，其价金之危险，由谁负担而言”。[1]风险负担的“风险”一般指代价金风险，即发生非因双方当事人的事由，造成买卖合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担价金的风险的情形。与“风险移转”紧密相关的是“风险负担”，通说认为，风险负担是指风险在当事人之间的静态划分，而风险移转则是对风险的一种动态考察，两者着眼点不同但并无无实质意义上的区别。[2] 　　随着社会经济的发展，商品交易日益增加，贸易形式也愈加多样复杂，当事人因商品灭失风险负担导致的纷争也与日俱增。尽管法律允许当事人就风险负担问题事先在合同中进行约定，但由于在现实交易中买卖合同当事人鲜有对风险负担进行事前分配，为了减少交易纷争，由法律预先设定规则，对风险进行合理地分配便成为现实的需要，于是风险移转规则应运而生。 　　（二）买卖合同风险移转规则 　　1、涵义 　　上文已经分析了“风险”之涵义，那么何谓买卖合同风险移转规则呢？其涵义是指，因发生非因于合同当事人的事由，导致了合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担标的物损毁、灭失的风险的规则，亦称风险负担规则。 　　2、风险移转规则的适用前提 　　在探讨风险移转规则时，必须明确其适用前提： 　　第一，风险移转规则只在双务合同中有其适用的土壤。在单务合同中，由于对待给付义务的缺失，在标的物发生损毁、灭失后，没有对不承担支付对价义务的一方当事人造成损失；而就交付方而言，交付是其应尽之自然义务，由交付方承担标的物损毁、灭失的风险合乎理性。因此，在单务合同中，没有讨论风险移转的必要。 　　第二，所谓移转之“风险”，乃指标的物损毁、灭失等实际损害，排除了期待利益、可得利益之损失。“损毁”是指货物因受热、碰撞、受潮等原因造成的损害，“失”意指标的物的损害、损失，“灭”是指标的物的完全丧失。而既得利益、可得利益之损失，是违约责任所要填补和恢复的，不属于“风险”之范畴。 　　第三，标的物的损毁、灭失是因为不可归责于当事人的事由而产生。所谓不可归责于当事人，是指对于损害的发生，当事人不存在主观上的故意或者过失。导致风险的原因是偶然的、不可控和不可预测的事件，这种不确定性也就排除了当事人在主观上的故意和过失。 　　（三）风险移转规则与相关制度之辨析比较 　　1、违约责任与风险移转 　　违约责任是指一方合同当事人不履行合同义务，或者履行合同义务与法律或者合同约定不符时所应承担的民事责任。[3]违约责任发生的原因是合同的不履行或不适当履行，而因为不可归责于双方当事人的事由导致标的物损毁、灭失的，也会导致合同无法正常履行。这是风险移转与违约责任的相同点。但是，两者的区别也是显而易见的： 　　第一，二者适用的范围不同。只有在发生非因于合同当事人的事由，导致商品灭失、损毁的后果时，风险移转规则才能够适用，如地震、海啸、泥石流等。而无论是客观原因导致的违约还是主观因素造成的违约，都可适用违约责任。如果一方当事人已经构成了违约，应当首先考虑让其承担违约责任。 　　第二，二者采用的原则不同。《合同法》总则中就违约责任确立了无过错责任原则，还在分则中规定了过错责任，深深体现了立法者价值取向；而风险移转规则则是对不幸损失的合理分配，由于当事人的行为不具有法律上、道德上的非难性，因此采用公平原则，从而使失衡的利益关系得以完满恢复。 　　2、情势变更与风险移转 　　情势变更规则，是指当合同依法有效成立后，非因于双方当事人的原因发生情势变更，造成合同基础动摇甚至丧失，继续维持合同原有效力将显失公平，因此允许当事人请求仲裁机关或人民法院予以变更、解除合同之规则。[4]风险移转与情势变更都是由不可归责于双方当事人的事由造成的，都是为了追求公平正义，二者具有一定的共通性，但是，风险移转与情势变更作为合同法规定的两个独立的制度，二者在规范内容、功能和法律后果等方面都有着显著的区别。