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论 “二级识别”现象存在的客观性 — 以 《鹿特丹规则》为视角 袁发强 摘 要 传统观念认为，识别作为法院进行法律选择适用的前提步骤存在于冲突法中，是适用冲突规范前 需要处理的特殊问题。联合国 全《程或部分海上国际货物运输合同公约》首次从国际公约的层面对承运人和货 物控制方的识别问题进行了统一规定。这说明 “识别”与 “识别冲突”不仅存在于冲突规范的选择适用中，而 且存在于准据法的选择适用领域。“二级识别”现象是客观存在的，应当重视研究 “二级识别”问题。 关键词 识别；识别冲突；法律适用； 《鹿特丹规则》； “二级识别” 作者袁发强，华东政法大学国际航运法律学院副教授，法学博士后研究人员。 2009年9月，联合国 全《程或部分海上国际货物运输合同公约》 （以下简称 鹿《特丹规则）》 开始对外开放签署。[1]该公约不仅全面规制海上运输中的合同法律关系，而且以专门条文的方式对 如何识别 承“运人”和 “货物控制方”作出了规定。[2]这似乎解决了各国依据国内法识别 “承运 人”和 “货物控制方”所引起的识别冲突，但同时也引出了二次识别现象，需要加以研究。 一、《鹿特丹规则》与识别冲突的解决 对 “承运人”和 “货物控制方”的认定直接影响到相关当事人权利的实现与诉讼审理的顺利进 行。即使在国内法中，我国海商法学界也曾经在相当长的时期内讨论如何界定承运人的问题。由 此，不同国家对 “承运人”和 “货物控制方”的识别是存在冲突的。有关诉讼中的当事人是否是 “承运人”或 “货物控制方”直接影响到其实体权利和义务，也影响到法院如何适用法律。鹿《特丹 规则》试图统一对这两个概念的识别冲突。 一（）鹿《特丹规则》对有关概念识别的统一规定 为避免在适用 鹿《特丹规则》时因为有关概念和定义的理解差异而导致法律适用后果不同，甚 至出现不一定适用该公约的现象发生， 鹿《特丹规则》首次以国际公约的形式设定专条、特别以 “承运人的识别”和 货“物控制方的识别”为题进行了统一规定。 该公约的英文名称为：UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalC[1]arriageofGoodswhollyorPartlybySea(Rotterdam Rules)． [2]参见 鹿《特丹规则》第37条、第51条的规定。 鹿《特丹规则》第37条专门以 “承运人的识别”为题对承运人作了界定：(1)合同事项中指明 承运人名称的，运输单证或者电子运输记录中凡是与此不一致的有关承运人身份的其他信息一概无 效。(2)合同事项中未按第36条第2款(b)项指明任何人为承运人，但合同事项注明货物已经装 上指定船舶的，推定该船舶的登记所有人为承运人，除非该登记所有人能够证明运输货物时该船舶 处于光船租用之中，同时指明该光船承租人并指出其地址，在这种情况下，推定该光船承租人为承 运人。或者，船舶登记所有人可以通过指明承运人并且指出其地址，推翻将其当作承运人的推定。 光船承租人可以按照同样方式推翻将其当作承运人的任何推定。(3)本条规定概不妨碍索赔人证明 合同事项中所指明的人或者根据本条第2款所指明的人以外的其他任何人是承运人。 鹿《特丹规则》第51条对 货“物控制方”的识别问题做出了详细的规定。该条一共有4款，分 别规定了4种不同情况下对控制方的识别问题：(1)未签发任何运输单证。根据该款的规定，除公 约另有规定外，托运人为控制方，除非托运人在订立运输合同时指定收货人、单证托运人或其他人 为控制方。(2)签发不可转让运输单证，其中载明必须交单提货。这种运输单证最通常的表现为记 名提单和海运单，不具有流通性，不能通过背书进行转让。因此，控制方仍为托运人。(3)签发可 转让运输单证。在此种情况下，运输单证将不会固定在托运人手中，而是处于流转的状态。因此， 控制方应该是单证的持有人，所签发可转让运输提单有一份以上正本的，持有人需要得到所有正本 单证，方可成为控制方，这同样也是出于商业上安全的考虑。(4)签发了可转让的电子运输记录。 可转让电子运输记录在性质上类似于可转让提单，在货物运输过程中将处于流转的状态，因此控制 方也应该是持有人。此外，控制方在向承运人行使控制权时，还应该适当表明身份。[3]如果有签发 认可运输单证的，控制方在行使权利时还需要提交