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论最密切联系的司法原则化 刘想树( 摘 要：最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则，其内因包括我国强调立法、控制司法的大陆法系传统，冲突规范的硬性约束，涉外司法的划一要求，法律适用的稳健考虑，以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫正不当管辖，以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案，参鉴欧盟最新立法，把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。 关键词：冲突法；最密切联系；原则；司法能动 冲突法现代化及其程度可自Babcock v. Jacksons案，其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系的要求。及至时下，最密切联系终在大陆法系的形式规则与英美法系的公平考虑之间实现了观念上的兼容，在欧美的晚近立法及司法实践中均得到确认。我国《涉外民事关系法律适用法》本可利用其后发优势将最密切联系规则提升为我国涉外民事立法与司法的拱心石，但该立法表达却有将其贬至边缘状态的倾向，从而表现出反现代化的特征，值得调整。 一、最密切联系的立法定位 最密切联系兜底 2条第2款第二，冲突规范所指向的外国法，人民法院、仲裁机构或者行政机构、当事人无法查明或者该法没有规定的，此时也不援引最密切联系规则予以救济，仍然是直接适用我国立法。 由此看来，《涉外民事关系法律适用法》的兜底救济有两种法律适用规则：一是最密切联系规则，二是法院地法规则。在该法的体制下，最密切联系规则不仅是兜底规则，而且只是其中的一种兜底救济规则。 2. 兜底原则 二、的因由探究 如果将之提升为冲突法的立法基本原则，也就是给予法官极大的授权来裁决案件。如此表现出来的司法过程就会是典型的判例法系的风格，不再是全能的立法和服从的司法，而转变成为能动的司法和顺从的立法。 2. 冲突规范的硬性约束 在所有法律的司法应用中，冲突法是最脆弱的法律部门，因为有关冲突规范的全部运用制度都可以在转念之间变成为颠覆冲突规范、修改冲突规范正常指向的“奇技淫巧”。诸如识别、反致、法律规避禁止、公共秩序保留和外国法的查明等制度都被公认为是法官适用法院地法的“逃避机巧（escape device）”，而这些制度作为运用冲突规范的必须制度，也就表明冲突规范的被滥用、适用法院地法的回家趋势内在地不可避免。根据国内人士的抽样调查表明，我国法院涉外司法实践中适用中国法的概率平均在97%左右。此种司法实践完全应了艾伦茨威格的断言：只要适用了法院地法，就说明法院是在凭借传统冲突法中的各种制度来努力达到适用法院地法基本原则的目的。在法官本已丰富的规避措施中，如果再将最密切联系规则提升到冲突法的原则地步，允许法官按照最密切联系的精神来理解、解释、修正各冲突规范，那将进一步消弱冲突规范对司法者的约束力量。因此，我国涉外民事立法将最密切联系规则明确限定在兜底救济的范围之内，禁止按照最密切联系的精神或者更密切联系的实质修正手法来干扰冲突规范的客观指向。 3. 涉外司法的划一要求 最密切联系规则的出世被公认为是对萨维尼规则体系的否定之否定，为萨维尼刚性的法律关系本座说注入柔性因素。二者在价值取向上具有质性差异：萨维尼体系是通过规范的刚性来追求法律适用大一统的目标，确保涉外司法的划一性；最密切联系规则更注重个案差异，强调案件法律适用的合理化。综观我国涉外民事关系法律适用法，贯穿其中的立场非常明显，那便是尽可能地采取刚性的客观连接点，限制法律适用过程中的不确定性因素，以实现涉外司法的一致性。这可以从该法的学者建议稿与正式立法文本的比较之中见出端倪。 学者建议稿第6条有关“适用更适当的法律”的规定，原本是将最密切联系规则提升为法律适用的基本原则，要求按照实质重于形式的方式对所有冲突规范指向的结果通过最密切联系精神予以矫正，只要“本法规定应当适用的法律与涉外民事关系联系并不密切，而明显地与另一法律有更为密切的联系，可以作为例外适用该另一法律……。”在提交给十一届全国人大常委第十六次会议的审议稿上，该条被修改为第三条：“涉外民事关系适用的法律，应当与涉外民事关系有最密切联系”。而在该法的正式法律文本中则将其从基本原则更改为兜底补充规则。立法方面的变动显然地是为了限制涉外司法过程中的不确定性，提高法律适用的一致性。 4. 法律适用的稳健考虑 将最密切联系规则作为补充规则，也是出于为当事人提供法律适用的可预期性营造司法安全感的。因此，一种更为稳健的兼容方案乃是“最密切联系优化下的萨维尼体系”，即采用萨维尼的硬性冲突规范以为涉外民事治理提供依法治理的框架，再在其基础之上加以最密切联系原则的实质优化。这种方案已经为诸多国家或者区域的冲