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论原因自由行为中实行行为的着手 　　摘 要：原因自由行为是大陆法系刑法学中的一个理论概念，在德国和日本刑法学界有着较为广泛的研究。该问题在认定着手、主观罪责等方面在我国司法实践的过程中存在着一定争议。例外说、原因行为开始说、结果行为开始说、二分说等不同学说使得原因自由行为着手问题更加具有研究价值。其中以二分说的理论体系最为完整和合理。 　　关键词：原因自由行为；实行行为；着手 　　一、原因自由行为概念 　　在大陆法系刑法学中，判断犯罪是否成立有三个条件，即是否具备符合性、违法性、有责性。根据责任主义之要求，在判断行为人实施的行为是否符合构成要件的同时判断行为人在实施行为时是否具有相应的责任能力，如此该问题方可纳入讨论范围，这个也就是在刑法基础理论中的“责任能力与实行行为同时存在”原则。据此原则，一般而言需要通过了解其在实施危害行为时辨认能力和控制能力程度才能够对行为人的刑事责任能力以及能够承担的程度进行判别。如果行为人正处于无责任能力或限制责任能力的状态下，并在此状态下实施了危害行为，那么对行为人应当免除或减轻刑罚处罚。 　　但之所以会出现原因自由行为的犯罪问题，正是因为有人利用了这一规定故意以各种各样的方式包括醉酒、吸毒等使得自己陷入一种特定的精神障碍状态，并且要求行为人所为的危害行为是在这种特定的精神障碍状态下实施的。刑法理论一般认为，在行为人实施危害行为时，应当是责任能力与其同时存在。然而在上述特殊情况下，行为人在实施危害行为时一般被认定为无刑事责任能力，因此一般认为此危害行为的实施者不应负相应的刑事责任。但这样的结果则较为明显地违背了一般国民对于刑法规制的行为范围的理解，换一种角度说，这样的行为是对刑法中对于无责任能力这一特殊人群的保护条款的滥用。但又由于该行为存在的特殊性，就此，关于原因自由行为的相关概念及理论便应孕而生。 　　认定原因自由行为的实行行为的关键在于研究原因自由行为，可分为对原因设定行为和结果行为的研究。迄今为止，关于原因自由行为的概念定义问题，刑法理论界有大致有三种观点：广义说、狭义说和最狭义说 　　笔者以为，上述学说中最为符合原因自由行为本身含义的是广义说。根据对广义说的一般理解，所为原因自由行为，一般是指行为人在主观上无论是故意还是过失，使自己陷于特定的可能为无责任能力亦可能为限制责任能力精神障碍的状态，并在此特定的精神障碍状态下实施了与刑法中的相关罪名构成要件该当性相一致的行为。也就是说，原因自由行为具有复合性。一方面实现原因自由行为有两个阶段，分别为原因设定行为与结果实现行为；另一方面，原因自由行为的责任能力状态在两个阶段中也完全不同，第一阶段行为人是具有责任能力的，而第二阶段并不具有责任能力，处于责任能力障碍的状态。据此可以发现，当行为人在实行原因设定行为时，其虽具有责任能力，但其行为并非构成要件中的行为；同样，在行为人实施结果实现行为时，虽其行为符合构成要件该当性，但此时其有责任能力障碍的特征。因为在致使自身陷入无或限制责任能力状态的行为选择上是具有完全意志自由的，因此如果原因设定阶段有足够的理由认定其主观上存在罪过，便可判定其具有可归责性。 　　二、实行行为着手 　　（一）实行行为着手的概念 　　实行行为的具体含义及内容是研究实行行为着手问题之前的必修功课。我国学术界就目前而言有关此问题的学术观点主要有以下几种：“实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为”；是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必须的行为”，由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同，所以对概念的界定不免有些模糊不清。①笔者以为，实行行为的着手，应当是指行为人认为在其主观犯意支配下准备实施在刑法分则中有明确规定的、对法益进行现实侵害或有侵害可能性的行为实行条件已完全具备或基本具备时，所实行的行为。 　　（二）实行行为着手概念的特征 　　从上文中对于“着手”含义的界定分析中我们不难发现，实行行为“着手”大致具有两方面的特征：首先，行为人主观上认识到前期为犯罪具体实施所进行的准备行为已经实现，进行下一步行为的条件并没有过多意志以外的障碍，而实害结果是行为人追求的最终的目的。同时在客观上，已经开始实施了由法条具体规定的构成要件客观方面的行为。在此刻行为人的行为已经正式从犯罪的预备阶段进入了犯罪实行阶段，这也是区分实行行为着手的一项标准。 　　三、原因自由行为中的实行行为着手相关主流学说评析 　　关于原因自由实行行为着手的研究无论在国内或是国外都较为广泛，形成了诸多流派。其中包括“例外说”、“责任原则修正说”、“原因行为说”、“二分说”、“折中说”等。各个学说的发展沿革及核心观点在此就不做赘述。笔者在此仅就支持者较多的几种学说简述自己的看法。 　　首先来看